“NUEVO
CONSTITUCIONALISMO HISPANOAMERICANO: ¿DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL O
POPULISMO?”
Luis María Bandieri
El trabajo, realizado sobre la base de
una ponencia presentada a las Jornadas
de Derecho Constitucional de América del Sur, realizadas en Santa Cruz de la
Sierra, Bolivia, el 8 y 9 de abril del presente año, apunta
a señalar, con los límites y brevedad
que exigen este tipo de
comunicaciones, diferencias y semejanzas entre el nuevo constitucionalismo
hispanoamericano (NCH) –esto es, el vigente en Bolivia, Ecuador y Venezuela-, por un lado, y por otro tanto el
constitucionalismo clásico como las diversas orientaciones del
constitucionalismo posmoderno que confluyen bajo el rótulo general de
“neoconstitucionalismo”. En especial,
dado que aquellos textos suelen calificarse en conjunto como expresión de un
“constitucionalismo populista”, se habrá
de responder a la pregunta contenida en el título.
La paradoja del constitucionalismo
clásico
El
NCH no es un fenómeno aislado de la crisis general del derecho y, en especial,
del constitucionalismo clásico, coincidente con el sentimiento generalizado
hasta producir convicción, de estar atravesando un cambio epocal: el crepúsculo
de la modernidad, que acunó y arropó a aquel constitucionalismo, y el asomo de
otra época que todavía no sabe su nombre.
El constitucionalismo clásico surgió como un instrumento de relojería
para que tomaran forma institucional las promesas de la modernidad. Ellas se
resumían en la libertad y autonomía del individuo, que llegado a la adultez por
la razón ´-el sapere aude kantiano- a
su luz podría descifrar todos los enigmas del mundo y de la vida, y los
problemas que la especie humana arrastraba en su larga peripecia serían
resueltos satisfactoriamente por la técnica, ella misma racionalmente
iluminada, en una escala incesante e
indefinida de progreso. El constitucionalismo se entendía como la técnica jurídica
de la libertad. Y contaba, al efecto, con un herramental de precisión. El poder
constituyente –aquel peligroso ariete con el que se perforó la legitimidad del antiguo régimen- convenientemente “constitucionalizado” como
poder constituyente derivado; la
democracia atada a la forma representativa permitiendo de ese modo que la
fuerza del número –de los hoi polloi-
quedase contenida; la división o separación de poderes impediría por mutuo
control los abusos en los órgano de poder público dependientes de la elección
popular y el último cerrojo que habría de impedir toda suerte de demasías
tendría su asiento en el control judicial de constitucionalidad, encargado de
velar por los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional. En
el engranado armónico de estos mecanismos habrían de tener plena realización la libertad y la autodeterminación
individual, esto es, la libertad negativa, facultad de la persona para hacer
esto o aquello, echar mano a mano a esta o aquella posibilidad, sin otro criterio
que el de su propia decisión.
No
hay paraíso sin serpiente. En la construcción técnica del Estado de Derecho
liberal y su manual de instrucciones fijado en el texto constitucional se
agazapaba una paradoja que amenazaba los cimientos del edificio: la
constitución había nacido con fundamento, justificación y legitimación en la
soberanía del pueblo, para contener y combatir el poder absoluto del monarca y,
una vez derribado y decapitado éste, se transforma en un indispensable
mecanismo de contención y yugulado del poder “soberano” de ese mismo pueblo,
expresado en su voluntad mayoritaria. La paradoja en cuestión surge de que el
liberalismo político, insurgido contra la monarquía, establece una alianza de
conveniencia con la “voluntad general” de raíz rousseauniana. Derribado el absolutismo, aquellas dos
corrientes se separan y la carga de redondear el constitucionalismo queda a cargo
del main stream liberal,
estableciéndose así la matriz de derecho público que podemos llamar germano-anglosajona,
de cuna británica y referencia mítica a la primitiva Germania, exportada luego
al continente. Fuera de tal matriz constitucional, la libertad en el sentido
arriba desenvuelto no sería alcanzable; en otras palabras, se la postula como
la única académicamente invocable y globalmente aplicable, afirmación contra la
cual pretende erguirse el NCH.
Aquella
paradoja aún irresuelta, presenta en sus
crudos términos la dificultad democrática, consistente en que no cabe afirmar a
la vez que el pueblo soberano es que crea y legitima el poder y luego impedirle
que se sirva de ese poder del modo que crea conveniente. Sobre cómo “cuerpear”
esa dificultad gira una de las cuestiones centrales de la teoría constitucional
de nuestro tiempo.
El interregno y después
La cosmovisión de la modernidad resulta hoy
insatisfactoria y se la ataca desde diversos ángulos, mostrando la
insuficiencia y hasta la sinrazón de la razón de las Luces, la no linealidad y
la falacia del progreso indefinido, y el sinsentido y la inconsistencia general
de la vida histórica, caracterizado como relativismo absoluto y nihilismo. Pertenecemos, en todo caso, a la época en
despedida, esto es, al momento tardío y crepuscular de la modernidad y sus
categorías. Lo que en nuestro campo de conocimiento aparecía más o menos
ordenado, es decir, bajo un conjunto de formas y de relaciones reconocible y
previsible, se presenta ahora como una colección de fragmentos dispersos, de disjecta membra conceptuales. ¿Quién podría en la actualidad referirse a
nociones como “poder constituyente”, “representación política”, “separación de
poderes”, “derechos fundamentales”, “control constitucional”, con la cartilla habitual en la última década
del no tan lejano siglo pasado? Estamos
en un interregno (inter-regnum, espacio de tiempo sin
autoridad reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos planetario
y la aparición de otro), situación que encierra un componente de incertidumbre, que la vuelve móvil y fluida, “líquida”, para
usar la tan difundida como acertada imagen de Zygmunt Bauman.
Resumo
con un lugar común: atravesamos una crisis que, como su etimología señala, marca
incertidumbre en el juicio y en la decisión, cuando no sabemos bien qué hacer
porque no sabemos bien qué pensar, ya que están afectadas –como señalaba en su
tiempo Ortega y Gasset- no tanto las ideas que
tenemos sino las creencias mismas que somos.
La corriente “neoconstitucionalista”
En
esta situación crítica emerge lo que podría llamarse –con expresión tomada de
Norberto Bobbio-
un “bloque conceptual”, aunque no aún un sistema acabado de pensamiento
jurídico, donde menudean tres expresiones: Estado constitucional,
neoconstitucionalismo, democracia
constitucional. Este main stream que
se aúna bajo el rótulo de “neoconstitucionalismo”, intenta, pues, poner
nuevamente en forma no sólo la materia constitucional sino el derecho en
general, porque, según sus principales expositores, “más que [de] una
continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente la concepción del derecho”, de “un derecho sobre el
derecho” y, aún más allá, de la
proyección hacia un “constitucionalismo mundial”.
He
manifestado en trabajos anteriores mis reservas acerca de
que esta corriente nos conduzca a una
superación efectiva de los bloqueos insalvables en que acabó desembocando el
constitucionalismo clásico. Ello así, básicamente, porque el constitucionalismo
clásico y el neoconstitucionalismo comparten el mismo subsuelo filosófico y
jurídico, subjetivista,
individualista y contractualista, siendo
la novación contenida en el “neo” una vuelta de tuerca quizás definitiva sobre
aquellos fundamentos. El neoconstitucionalismo no es, en todo caso,
permitiéndome a mi vez el recurso al sufijo, el posconstitucionalismo que el cambio epocal
exige.
Excursus acerca
del “Estado Constitucional”
Con
la expresión “Estado Constitucional” nos referimos al que se propone para las
“sociedades pluralistas actuales (...) esto es, las sociedades dotadas de un
cierto grado de relativismo”, donde el único “metavalor” o “contenido sólido”
proclamable es, precisamente, el de la pluralidad de valores y principios,
obligados a un constante tacto de codos: “la necesaria coexistencia de los
contenidos”.
Lo que hace posible esta coexistencia es “ese moderno artificio que es el
Estado Constitucional de Derecho”, en donde se produce una “doble sujeción del
derecho al derecho”, en forma y en sustancia:
en la forma, por ajustarse a los modos de producción del derecho y a las
esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por la validación
constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente a los derechos
humanos de estructura abierta, resultantes de constituciones o convenciones
internacionales con igual jerarquía que estas últimas. El derecho supremo, que
sujeta todo lo jurídico, es la Constitución, que a la vez encarna la única
supremacía política. Pero ya no se trata
de la constitución que preside cada ordenamiento nacional, sino de una
constitución cosmopolítica que culmina en la creación de una “esfera pública
mundial”,
proveedora de principios y valores, que
ponen en acto derechos humanos en constante expansión. El neoconstitucionalismo
es el sostén doctrinario del Estado Constitucional que se va desenvolviendo en
el planeta.
En
el Estado Constitucional el elemento político democrático queda reducido al
fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas cerradas del marketing
electoral, hasta el punto de que un notorio politólogo argentino ha podido
caracterizar al Estado Constitucional
como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero
democrática en el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”. La Constitución es
ahora una constitución global,
cosmopolítica, un derecho del individuo cosmopolita –das Weltbürger-recht-
recogido en convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido
interpretativamente por tribunales supremos contramayoritarios –o
supramayoritarios, según otros prefieren. El Estado Constitucional vacía de
contenido político a la forma política estatal, pero quiere seguir llamándose
Estado, conservando vegetativamente esa denominación, aunque quizás le cuadrase
mejor la de “Constitución sin soberano”. Por otra parte, las
sociedades donde rige el Estado Constitucional parecen carecer de uno de los
requisitos básicos de las sociedades regidas por el antiguo Estado de derecho:
esto es, el de relativa
homogeneidad. Estas nuevas sociedades
son más que complejas; en puridad, se trata de una “constelación plural de
biografías”
en una sociedad –o, mejor, agrupación- de distintos, cuya convivencia debe
constitucionalmente asegurarse, de manera de que cada cual pueda desenvolver de
modo pleno los deseos de sus planes biográficos. La Constitución cosmopolítica vincula los
derechos abiertos de realización biográfica
con el Estado. La supremacía política y jurídica pertenece a la
Constitución, a través de la cual cada individuo –cada biografía- intenta
desenvolver al máximo su plan de vida requiriendo del Estado y de los otros
individuos las prestaciones o abstenciones del caso, en forma pacífica.
.Temas críticos
De manera muy rápida, podemos enumerar
algunas de las cuestiones centrales en que se manifiesta actualmente la crisis
del constitucionalismo clásico donde
apuntan, también, los problemas consiguientes del neoconstitucionalismo:
i)
Poder constituyente:
¿quién hace –quién puede hacer- hoy una constitución? El recurso a un poder constituyente
originario, tal como fue planteado en 1789,
fue reivindicado desde lo que ha dado en llamarse la “razón
populista” (Venezuela, Bolivia, Ecuador), cuyas constituciones actuales
resultan de asambleas convocadas bajo un poder constituyente derivado que se
arrogaron luego la plena facultad constituyente, o establecidas a través de
referendos para que el conjunto
ciudadano se pronunciase sobre la conveniencia de convocar una asamblea
constituyente, en todos los casos dejando de lado los mecanismos de reforma derivados
hasta entonces vigentes e invocando la soberanía del pueblo. En el resto, son los órganos
contramayoritarios –Cortes o Tribunales Constitucionales- los que disponen del
texto constitucional, a manera de un “segundo poder constituyente” o, en los términos del Tribunal
Constitucional del Perú, un “vocero del poder constituyente” y “poder
constituyente constituido”. En la Argentina, además,
la Constitución puede ser reformada, fuera de los mecanismos rígidos del art.
30, por medio de la incorporación de
tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que, con una mayoría
calificada cabe que el Congreso les otorgue jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22).
ii)
Representación política-Gobierno
representativo: la expresión “democracia representativa”
entendida ya no como un pleonasmo, sino como un oxímoron: cuanto más
“representativo” resulta un régimen político, menos democrático en la verdad
efectiva; revelación de la “ficción representativa”, crisis en la
representación del Estado (¿el
Estado puede idóneamente representar toda la política?); en el Estado
(vacío institucional, movilizaciones, piquetes, acción directa, etc.) y ante
el Estado (ONG´S, movimientos sociales, minorías activistas en función de
orientaciones sexuales, alimentarias, de defensa del medio ambiente, etc.).
iii)
División, separación e independencia de los poderes, órganos o
funciones del Estado: la separación “geográfica” de órganos y
funciones, reducida a técnica de elaboración formalmente correcta del derecho
positivo y desmentida como garantía del ciudadano en la práctica: hipercracia presidencialista, poder
legislativo que no hace las leyes sino que las recibe hechas, jueces legisladores y “ponderadores”.
iv)
Federación y unitarismo fiscal: en las articulaciones territoriales
federativas, especialmente en el caso
argentino, crecimiento de las estructuras de concentración desde
el gobierno federal hacia las provincias y desde las provincias hacia los
municipios, por medio de la apropiación de la recaudación tributaria y su
reparto ad libitum.
v)
Posdemocracia:
desde diversos ángulos, se señala que transcurrimos actualmente una etapa
“posdemocrática”, no para señalar que la democracia ha llegado a su fin, sino
para señalar que ella misma adopta formas que la desconceptualizan. Debemos
tomar en cuenta la contradicción que se da entre la democracia como única forma
de gobierno teóricamente aceptable,
elevada incluso a la altura de religión laica, con la práctica que no obedece a criterios
objetivamente democráticos ni que alienten formas reales de participación y de
ejercicio de las virtudes cívicas. Transcurrimos una suerte de estado de
excepción generalizado, situaciones caóticas de preguerra civil, recurso
constante a la discordia, masas migratorias no metabolizadas en las sociedades
de destino, crimen organizado a nivel global, etc. En el momento en que la fe
democrática es de rigor, el pueblo no aparece por ningún lado. A la democracia
se le ha perdido el pueblo y no saben dónde está.
El
Estado constitucional procura la autorrealización del individuo según su plan
biográfico, manifestada en los derechos de última generación (la misma imagen
de las sucesivas generaciones sugiere su expansión indefinida) –derecho a la
disposición del propio cuerpo, a la mutación antropológica en el “género”, a la
locura, a la felicidad sexual, etc. Se ha llegado al extremo deconstructivo de
la relación entre sujeto y objeto, escamoteándose este último, como señalamos más arriba. La
posmodernidad opera ahora sobre un sujeto transeúnte, huérfano sin ombligo,
portador de derechos aún antes de entrar en relación con otros sujetos, cuya
identidad resulta de su propia voluntad,
pura construcción cultural. Esta construcción y reconstrucción incesante del
sujeto, que puede extenderse más allá del sujeto de la especie, a los animales
no humanos
o a la Naturaleza, representada en las NCH por la Pachamama, con lo que se
deconstruye la individuación diferencial específica del género humano, base de
la consideración de sus integrantes como sujetos de derecho. (Quizñas ha
llegado el momento de deconstruir a los deconstructores)
El liberalismo político, por boca del
constitucionalismo clásico, cuando toca responder a la pregunta ¿dónde debe estar localizada la
autoridad política, el poder legitimado?
no lo hace con claridad. Sí
responde dónde no debe estar
localizada: ni en un gobierno dinástico, al que desprecia, ni en un gobierno democrático,
al que teme. ¿Dónde, pues? En la constitución, que remite en teoría a una
decisión del pueblo soberano. Pero, en la práctica, ¿quién debe decidir lo que
es y lo que no es constitucional? La
pregunta: ¿quién decide? se trueca en la
pregunta: ¿quién decide qué puede y que no puede decidirse? La respuesta es: el areópago de la
justicia constitucional. De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción
contramayoritaria”. Como resulta de los
muy valiosos trabajos de Juan Carlos
Bayón, no ha
tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento. Los intentos de justificarla –Bickel,
Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la
realización de la democracia presupone un núcleo de derechos fundamentales
expansivos, indecidibles democráticamente, custodiados por un colegio
restringido de expertos. La democracia se asienta en una precondición no
democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la
democracia. ¿Cómo afirmar a la
vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego
impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago
judicialista?
Para
mantener las promesas de la modernidad hacia todos, tenemos que contener a la
mayoría con el cerrojo del control judicialista fuerte, custodio del “coto
vedado” indecidible. En otras palabras: de acuerdo con su “soberanía”, el
pueblo sabe lo que quiere mientras no se le pregunta; pero cuando se plantea la
pregunta acerca de lo que quiere, debe responder la “soberanía” del
areópago judicialista, que echa mano a una “representación
argumentativa”
del pueblo todo.
Una “enorme minucia” es que los textos
fundamentales de nuestra época –desde la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, 21.3- siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la
merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos, se le aplica. La modernidad tardía, desde la metafísica de la
subjetividad, ha prometido la
autorrealización plenaria del proyecto biográfico de cada individuo, al compás
de la constante expansión de sus deseos. No es el “pueblo” el que puede poner
políticamente en acto aquella promesa. Un poder contra y supramayoritario, el judicialista, resulta el único que puede
modular los principios abiertos de la constitución para que el sujeto “escuche
los contenidos de su subjetividad”. Ahora, en cambio, tenemos un individuo
“soberano” y una constitución cosmopolítica, fuente de valores que se
manifiestan en principios para irradiar los derechos fundamentales. “Pero un
individuo completamente soberano -dice con justeza Costas Douzinas- es un simulacro engañoso y burlesco del
Leviatán”.
A
la luz de Rawls y Habermas
Tomemos ahora, para completar nuestro
análisis, a dos columnas del pensamiento iusfilosófico de nuestra época ¿Puede
llamarse democrático el espacio que
delimitan la “razón pública” de Rawls y la “democracia deliberativa” de Habermas?
Aunque en la copiosa literatura a
propósito de la relación entre los planteos rawlsianos y habermasianos se
intenta distinguir una posición liberal en los primeros y democrática en los
últimos, creo, como hace notar Stéphane Courtois, que
estas diferencias no son profundas sino de matiz, y que ambos autores acuerdan
en los principios. En el caso de Rawls
es el individuo y su protección por
medio de derechos subjetivos fundamentales anteriores a la asociación política
y no el pueblo y su voluntad la fuente de legitimidad del derecho. Aquellos
derechos, ya vimos, deben constituir un
núcleo indecidible por la voluntad mayoritaria, un “coto vedado”, según la
fórmula de Ernesto Garzón Valdés que ha hecho tanto camino. De allí surgen
criterios de racionalidad práctica y estándares morales que no están sometidos
a deliberación en la razón pública sino que conforman su marco previo y cuyo
foro cimero es la Corte Suprema: la razón pública es, en última instancia, la
razón de la Corte Suprema. Rawls, que sigue en este punto a Bruce Ackerman,
sostiene un “dualismo democrático”, donde las decisiones políticas “normales”
resultan de actos de gobierno corrientes, sin debate ni movilización. Las
decisiones políticas “fuertes” conducen
a mudanzas constitucionales, no
realizadas a través del mecanismo más o menos complejo del art. V de la
constitución norteamericana, sino a través del “gerenciamiento judicial” –judicial management- en el cual la Corte
decide lo que entiende que el pueblo le autoriza a decidir (es decir, preguntemos a la Corte lo que el
pueblo verdaderamente quiere). La democracia rawlsiana podría caracterizarse
como una fair procedural democracy,
una democracia procedimental justa, donde lo justo, en términos de Rawls,
también procedimental, es fairness in the
self-interest. Y aunque fairness suela
traducirse como “equidad”, más bien en ese contexto equivale a honestidad. Honestidad en el interés propio, como el
jugador que sigue las reglas y no trampea en el juego. En cuanto a Habermas, señala Courtois con acierto que “la mayor parte de los
defensores actuales de la democracia deliberativa sugieren una lectura ante
todo procedimental del principio de soberanía popular; ya no es de la voluntad
popular, ya no es del “pueblo” en tanto sujeto colectivo sustancial de donde
emana la legitimidad de las leyes fundamentales y de los principios constitucionales
de una sociedad, sino de un procedimiento de deliberación adecuado y, más
generalmente, de un proceso de deliberación pública entre ciudadanos libres e
iguales”. Esta deliberación tiene por condición de realización la existencia
previa de un sistema mínimo de derechos fundamentales que garanticen la
libertad e igualdad de todos los participantes, no afectable por decisiones
mayoritarias, y aquí –entonces- aparece el punto de encuentro de los puntos de
vista habermasianos y rawlsianos, aparentemente en fricción. Téngase en cuenta que en la teoría
democrática de Habermas no es tampoco el pueblo, sino el individuo el elemento
generador del derecho y su único
recipiendario en el plano moral, observándose así que la democracia
deliberativa habermasiana se inscribe también en la herencia del
contractualismo liberal.
En este punto, puede advertirse cuánto
de liberal tienen ambas posturas, pero cuesta reconocer qué de propiamente
democrático poseen. Las sociedades que describen resultan, como ya vimos, una “constelación plural de biografías”. Pero
de ninguna manera tenemos aquí un “pueblo”, cuya presencia real en la política
apunta a la identidad, sin la cual la representación no puede tener lugar y no
cabe un gobierno auténtico. Ninguna forma política ha podido prescindir del
pueblo, porque
su existencia previa es condición de la existencia de aquélla y,
recíprocamente, por medio de ella es que el pueblo adviene a la dimensión
superior de la política, donde puede hallar realización la vida buena. Un pueblo
se conforma del punto de vista jurídico-político con la decisión constitucional
sobre el modo y forma de organización de la vida política, esto es, la
constitución. Habermas o Rawls hablan de
la constitución prescindiendo del pueblo, lo que es una sinrazón. A lo sumo, el
pueblo se convierte allí en un sujeto abstracto al que se alude como a una divinidad secular que se ha tomado
un larguísimo año sabático: el we the
people de los framers de
Filadelfia. Cuando en lugar de un pueblo tenemos un adunado de individuos
“soberanos”, de proyectos biográficos, para cuya concreción se distribuyen
derechos como armas para la contienda en procura de su realización más plena, y
donde la referencia común es a una superstición estadística que llamamos “la
gente”, people, los consensos –que no
son ya algo dado- deben fabricarse ad
hoc, esto es, manipularse, para cada conflicto en particular, con una
última instancia en los tribunales constitucionales como “fórum de la razón
pública”, los que echarán mano a una constitución global, cosmopolítica, para
fundar sus decisorios. A esta “democracia constitucional” constructivista,
donde el “consenso” se fabrica a cada conflicto para transformar la sociedad, y
no para actualizar un sustrato originario, se le ha perdido el pueblo y no sabe dónde está.
La
“razón populista”
La particularidad más notable acerca del
uso de las expresiones “populismo” y
“populista” en la terminología jurídico-política actual es que casi nada o
nadie se define positivamente como tal,
con lo que el término sólo es esgrimido por los adversarios, lo que demuestra que tiene un sentido y alcance
peyorativo. Más aún, suele criticarse al
populismo considerándolo antidemocrático. Creo, al contrario, que no se excluye
al populismo porque sea realmente
antidemocrático sino que, porque quiere excluírselo por anticipado, se
lo califica de antidemocrático. El populismo se manifiesta como una reacción
frente al déficit democrático de los mecanismos representativos clásicos y del activismo judicial sustituto de la
“democracia constitucional”. Más que una
ideología, el populismo resulta, ante todo, un estilo, no reductible a un
contenido ideario homogéneo, pero que se presenta, en diversas modulaciones,
originariamente como protesta frente a la clase política cuyos integrantes se
alternan en el ejercicio del poder público: una alternativa frente a la
alternancia entre los “sospechosos de siempre” del “partido único de los políticos”, que
reivindica la soberanía popular como única fuente de legitimación. Hay una
postulación implícita de que la participación de los ciudadanos en la vida
pública es más importante que el juego institucional, y el reclamo de una
política de proximidad. De allí un rechazo de los instrumentos institucionales
de la mediación representativa y su relación con un líder, un caudillo que,
manifestándose integrante de esa parte del pueblo, se constituye en su
intérprete. En la larga historia del
populismo
podemos encontrar movimientos de ese tipo que no han necesitado para
desenvolverse de un líder carismático más o menos bien intencionado se imponga
como su portavoz (así el qualunquismo
italiano o el poujadisme francés y,
remontándonos más en el tiempo hasta el origen de la expresión misma, los Narodniki rusos o los Grangers norteamericanos del último
tercio del siglo XIX). La figura del
líder lenguaraz del pueblo es una constante en la historia de nuestra ecúmene
iberoamericana. Debe retenerse que la movilización populista es siempre
reactiva y se presenta ante una crisis de legitimidad que afecta al conjunto
del sistema representativo, como ocurrió en Venezuela, por ejemplo, con la
constitución de 1961, resultante del Pacto de Punto Fijo celebrado entre los
“adecos” socialdemócratas y los “copeyanos” democristianos; o en Bolivia con
las guerras del agua y del gas que llevaron a la caída del segundo mandato de
Gonzalo Sánchez de Losada, o los levantamientos indígenas y de sectores medios
empobrecidos, como la “rebelión de los forajidos”, que llevaron, en Ecuador, a
la deslegitimación de la constitución de
1998 y el clamor por una nueva asamblea constituyente. Se advierte, entonces,
que sin una reinvención de una
democracia con instrumentos participativos reales, de abajo hacia arriba y de
las periferias territoriales al nudo central del poder, en ejercicio de la
subsidiariedad, no habrá una superación efectiva de la crisis de la
representación política de donde resurja el pueblo como sujeto jurídico
político como presencia real. El populismo, entonces, será la sombra o espectro,
como se prefiera, de los regímenes políticos, especialmente en nuestra ecúmene
iberoamericana.
El
“constitucionalismo populista” y la matriz iuspublicística romano-latina
El “constitucionalismo populista” señala
ya un populismo “consolidado”, que ha pasado de la etapa de la protesta a la
etapa de la institucionalización. En la ecúmene iberoamericana tenemos ejemplos
como la constitución brasileña de 1937 (el Estado
Novo de Getulio Vargas) y la argentina de 1949 (durante el primer gobierno
de Juan Domingo Perón). En la primera, inspirada en la organización política
portuguesa bajo Oliveira Salazar,
intervino decisivamente el jurista Francisco Luis da Silva Campos. En la
Argentina, Arturo Enrique Sampay, un jurista formado en el tomismo, con
influencias de Hermann Heller y Carl Schmitt, fue el diseñador de un texto que,
fuera del ingreso a presión en su articulado de la cláusula de la posibilidad
de la reelección presidencial inmediata, objetivo inmediato del entonces
presidente para la reforma, le costó a su promotor el destierro. Esta orientación constitucionalista
“populista” se expresa hoy en los 444 artículos de la constitución ecuatoriana
de 2008 (constitución de Montecristi); en los 411 de la constitución boliviana
de 2009 y en los 350 de la constitución bolivariana de Venezuela de 1999. En el
preámbulo de la constitución venezolana se hace referencia a los “poderes
creadores” del pueblo que ejercita su “poder [constituyente] originario”; el
art. 5º establece que “la soberanía reside intransferiblemente
en el pueblo” y que los órganos del
Estado, de ella emanados, “a ella están sometidos”. La constitución de
Montecristi abre su preámbulo con “nosotras y nosotros, el pueblo soberano del
Ecuador”. La constitución de Bolivia invoca también en su preámbulo –“nosotros,
mujeres y hombres”- al “poder originario del pueblo” que se expresa a través de
la asamblea constituyente. Si bien, como hemos dicho, la soberanía popular está
reconocida, al menos nominalmente, en
casi todas las constituciones, en las
NCH el principio está expuesto en toda su radicalidad.
Estas
constituciones populistas mantienen algunos elementos que las aproximan a una
matriz alternativa a la germano- anglosajona; me refiero a la matriz
iuspublicística romano-latina. El modelo romano-latino
defiende el ideal de organización
republicana (de la república romana con la libertad de los antiguos), con un fuerte poder
legislativo popular, participación del pueblo -sujeto de la soberanía popular-,
y la tutela y defensa de los derechos del ciudadano frente al gobierno mediante
el tribunado, o lo que en la modernidad se ha dado en llamar como instrumentos
de poder negativo. Presupone un gobierno mixto, donde se
combinen mando personal, presencia de élites y fuerte participación popular.
El
olvido de la constitución política romana puede atribuirse, ante todo, a su
carácter a designio asistemático, ya que para el sentido práctico del romano
una codificación estricta de sus instituciones habría conspirado contra su
éxito. La praxis constitucional ocupó el lugar de la doctrina. Pero puede hablarse también de un “olvido
intencionado” de las instituciones políticas participativas romanas, como hace
Ribas Alba,
a quien seguimos en estos análisis. Dicho olvido se remonta a la Reforma
protestante, a partir de la cual, por motivos polémicos respecto del
catolicismo, los conceptos políticos fundamentales, que hasta ese momento
reconocían una fuente romana, especialmente ciceroniana, se recubren de ropajes
griegos. Por ejemplo, el vocablo demokratía sustituyó a la expresión
romana correspondiente, civitas popularis
(ciudad o constitución popular). La libertas
romana, con sede en el populus y entendida como un conjunto de de
potestades y derechos subjetivos de naturaleza pública fue olvidada y las libertades
modernas se entroncaron con la libertad de conciencia nacida a partir de la
libertad religiosa extendida a todos los
aspectos de la vida individual. Retornando exclusivamente al modelo griego de
la polis, donde el predominio de lo público era casi absoluto y
desaparecía la esfera personal, se abandona –del punto de vista político- la
distinción muy clara del ius entre lo público y lo privado y el veto a
sacrificar lo último a lo primero. Ello llevó, además, a transformar la maiestas,
propia del populus, y sometida a límites, en soberanía del Estado, absoluta y perpetua. Con ello, se
abandonó la concepción del gobierno mixto (visible todavía en el propio
Montesquieu) por la noción “geográfica” de la separación o división de poderes,
que se encuentra hoy en crisis.
Una de las instituciones clave de
la matriz romano-latina es la institución del tribunado. Rousseau la recoge en
“El Contrato Social” (libro IV, capítulo V), y Sieyès en sus intervenciones
ante la Convención y en la Constitución del añoVIII. En Hispanoamérica, Francisco de Miranda, entre 1798 y 1808
redactó una serie de proyectos de constituciones para el momento de la
independencia de los virreinatos, con fuerte influencia del romanismo y del
pensamiento de Sièyes. En su “Proyecto de Constitución para las Provincias del
Río de la Plata”, de 1811, propone la introducción del tribunado. Destaquemos
que Miranda establece, en todos los casos, una organización federal de las
nuevas unidades políticas –lo cual será muy criticado por Bolívar.
El mismo Bolívar tuvo oportunidad de manifestarse a favor del tribunado
como magistratura depositaria de poder negativo, tanto en el Discurso Inaugural
del Congreso de Angostura (1819), donde propone lineamientos constitucionales
generales, y en la Constitución que redacta para Bolivia en 1826, en cuyo art.
26 introduce la Cámara de Tribunos. Bolívar era partidario del gobierno mixto,
esto es, un ejecutivo fuerte y vitalicio, una aristocracia del mérito y la
soberanía popular en la base. Pese a admirar el federalismo, cree que la
concentración unitaria es la que sirve adecuadamente a nuestros pueblos. De la
lectura de Montesquieu había extraído que los poderes son dos: ejecutivo y
legislativo. El judicial, que propugnaba independiente, quedaba implícito en el
ejecutivo. Pero agregaba dos poderes más: el moral y el electoral (la
representación era por elecciones piramidales indirectas). Los tribunos tendrían poder
negativo en asuntos económicos y militares y los censores se ocuparían de
mantener el poder moral, esto es, el depósito de la auctoritas. Anotemos, respecto del Ejecutivo, que Bolívar
introduce la presidencia vitalicia, inaugurando así una tentación permanente en
nuestra ecúmene. La había tomado, a su vez, de la constitución haitiana de
1816, instaurada por Pétion. Aunque para los líderes criollos de la
Independencia el ejemplo de la isla, con su revolución social y racial
resultaba inoportuno que se extendiese al continente –de hecho Bolívar desechó
invitar a Haití al Congreso Anfictiónico de Panamá de 1826, el
constitucionalismo, el segundo en América luego de los EE.UU., tuvo en el
aspecto señalado duradera influencia.
Otro
antecedente importante del tribunado lo tenemos en la constitución de la
República Federal de Centroamérica, de 1824. Uno de sus inspiradores fue el
guatemalteco José Francisco Barrundia. En
el pensamiento de Barrundia se rechaza la doctrina de separación de
poderes de Montesquieu, porque no resolvía el problema del despotismo del
gobierno sobre el pueblo y dividía la soberanía. La libertad se defendía por un
principio de separación diferente de poderes entre el gobierno y el soberano.
Barrundia, para evitar el despotismo del
gobierno sobre el pueblo introdujo el cuarto poder que es, propiamente, un
tribunado como el que describe Rousseau. El Senado Tribunado controlaba al
gobierno en nombre del soberano. En Rousseau, como vimos, hay separación entre
el soberano que legisla y el gobierno. Este último se halla al servicio del
soberano. Por tal razón el Poder Ejecutivo es irrelevante en la Constitución y
se le vio como el sirviente del soberano.
Asimismo,
ciñéndose a la misma lógica, no se le dejó el veto y promulgación de la ley al
Ejecutivo, pues hubiera sido transferencia de soberanía. El veto es atribución
del Senado Tribunado. La misma razón gravita en
considerar que la Corte Suprema era irrelevante en materia de control
constitucional de la legislación.
En 1833 aparece el tribunado en el proyecto de constitución para el Perú
redactado por Manuel Lorenzo Vidaurre, que había sido delegado al Congreso de
Panamá de 1826, donde se elaboró el Tratado de Unión, Liga y Confederación
Perpetua de las repúblicas americanas, impulsado por Bolívar. En el art. 49 del
proyecto de Vidaurre se establece “una autoridad con el nombre de Tribuno del
Pueblo”. Propone cinco poderes: el electoral (el poder soberano), legislativo,
ejecutivo, judicial y conservador, deferido este último al Tribuno. Esta pentapartición de órganos y funciones,
ya presente en los proyectos bolivarianos,
reaparece en la actual constitución venezolana, aunque el poder
conservador es sustituido por un “poder ciudadano”, que se expresa a través de
un “Consejo Moral Republicano” (art. 273), expresión donde resuena un eco de aquel “poder moral” propuesto por Bolívar en 1819 en
el Congreso de Angostura (aunque luego no aceptado por el constituyente), que a
su vez nos remite a Sièyes y Rousseau, dentro de los márgenes de la matriz
iuspublicística romano-latina.
Ojeada de conjunto a las NCH
Bien dice el diccionario que ojeada es
“mirada pronta y ligera”, y no pretenden más las siguientes anotaciones marginales a las NCH.
Todo
pensamiento está situado. Pensamos al mundo, a nosotros mismos y al derecho,
desde nuestra ecuación personal dentro de una ecúmene cultural. Nuestra ecúmene cultural es la iberoamericana, plural a su vez. Desde aquí
pensamos y procuramos la verdad, sabiendo –además- que no existen los
universales culturales: existen algunas invariantes humanas, que sólo pueden
entenderse desde las diversas ecúmenes culturales, bajo sus propias
impostaciones y modulaciones. En todo caso, no hay una verdad de los “centros” y
otra de las “periferias”, como a veces surge en
los discursos sobre el NCH.
Un primer rasgo común es un intento de recuperación de la soberanía del
pueblo que, en términos de verdad efectiva, significa que un poder, para ser
legítimo, debe recibir: a) la aprobación popular del cuerpo de la
ciudadanía; y b) que ésta debe tener la
capacidad de participar en las decisiones desde los distintos niveles de
gobierno, conforme el principio de subsidiariedad. “Quod omnes tangit ab omnibus approbetur”, lo que a todos afecta por
todos debe ser aprobado, viejo aforismo jurídico que resume el concepto clave
de la democracia, que no es el sufragio, sino la participación. En las experiencias
venezolana, ecuatoriana y boliviana, con grados y matices, está presente el
peligro del “cesarismo democrático”, según la expresión ya centenaria del
venezolano Laureano Vallenilla Lanz: el conductor del movimiento justamente
protestatario, elevado sobre el ejercicio recobrado del poder constituyente
originario, se erige en representante unipersonal y absoluto del pueblo, aunque
se mantengan nominalmente la separación de las funciones estatales. Llegada al extremo
de la crisis la representación liberal, el otro extremo resulta de la
representación omnímoda encarnada en el caudillo. Cómo establecer
contrapoderes efectivos para ese caso es una cuestión que atraviesa la historia
de nuestra ecúmene iberoamericana y no
parece resuelta tampoco en los textos del NCH.
La subsidiariedad de la base a la cima y la articulación territorial del
poder en los mismos términos, así como la fulminación del reeleccionismo
directo o por pariente por consanguinidad o afinidad estarían en una lista provisoria de remedios institucionales
al efecto, por otra parte de difícil e
indeseada concreción en los actuales protagonistas. La invocación al poder constituyente
originario, presente en el acta de nacimiento de las NCH, les da un carácter de
rigidez a sus textos, salvo en las reformas tendientes a establecer el
reeleccionismo indefinido, como resulta de los tres casos analizados.
El segundo rasgo común estriba en una
conjunción de relatos que pueden entrar en conflictos entre sí: el relato
patriótico y refundacional, el relato aborigen, el relato ecológico, el relato
multicultural y el relato socialista, especialmente este último en el caso
venezolano.
El relato patriótico y refundacional afirma
que las naciones americanas son fruto de la lucha contra el dominio hispánico, y se mantiene el alerta
contra cualquier otra forma de dominación, “como herederos de las luchas
sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo”
(constitución ecuatoriana);
luego, se plantea la decisión constitucional “con el fin supremo de refundar la
República”, como afirma el preámbulo de la constitución venezolana, “refundamos
Bolivia” (preámbulo boliviano); la constitución venezolana, en fin, se pone
bajo “el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar”. Se advierte la
afirmación de un paraíso perdido con la conquista española, una larga lucha contra “el
Estado colonial, republicano y neoliberal”, que “dejamos en el pasado” y la
imagen de una tierra prometida a la que se llega por la refundación
constitucional, con el reto de “construir colectivamente el Estado Unitario
Social de Derecho Plurinacional Comunitario” boliviano. Se señalado en estas
redacciones un “sabor mesiánico”,
que lo hay, aunque ya el constitucionalismo clásico contenía y el neoconstitucionalismo
actual contiene también un mensaje mesiánico hacia las promesas de la
modernidad y posmodernidad. Los framers
de Filadelfia no se quedaron atrás en ese campo. Y si la promesa mesiánica
resulta un dínamo de la acción, cierta
contención expresiva podría contribuir a morigerar eventuales futuros
desencantos
El relato aborigen referido a las “raíces milenarias” no
sólo se encuentra en las palabras preambulares sino en
concretas y prolijas disposiciones sobre derechos de los pueblos
indígenas que sería largo reproducir aquí. La constitución boliviana (art. 86) impone en los centros educativos
reconocer “la espiritualidad de las naciones y pueblos indígena originario
campesino”; en el art. 21 la “autoidentificación cultural” como derecho
fundamental y reconoce en su art. 5º treinta y seis idiomas oficiales. Otras
constituciones de nuestra ecúmene habían recogido, quizás sin tanta amplitud,
el reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas” (constitución argentina, art. 75 inc. 17). La condición de “plurinacional” del Estado
boliviano y el uso de las expresiones “pueblos” en sentido étnico y “pueblo” en
sentido de sujeto jurídico-político, lo mismo que en el texto argentino, puede crear una colisión entre el demos y el ethnos, entre identidad e identificaciones, ya que el “pueblo” de
la “soberanía del pueblo” debe presentar una homogeneidad, que no es racial,
obviamente, sino de unidad de destino. Relacionado con lo anterior aparece el
relato multicultural, que aparenta
contradicción con el resto, ya que es en la globalización sistemática de la
occidentalidad posmoderna –en los “centros”-
donde se postula la “multiculturalidad”. Que las culturas se
manifiestan en plural es un hecho de observación. La multiculturalidad consiste
en meter todas las culturas, con sus consiguientes diversidades, en una
ensaladera y mezclarlas con los ingredientes de lo “políticamente correcto”
para sacar de allí un condumio
monocolor, cuyo consumo se impone, ya que la única manera de aceptar ese bocado
es por vía de la imposición.
Las reacciones frente a tal reduccionismo
se dan, entre otros caminos, por
reivindicaciones identitarias, entre las que podrían inscribirse las búsquedas
del constitucionalismo ecuatoriano o boliviano.
Un rastreo que remite a sus
mitos, sus sueños originarios, en los que a través de un sistema de símbolos
los pueblos prehispánicos del espinazo andino
se interpretaron a sí mismos y al
acontecer del mundo. Como bajo distintas advocaciones ocurrió en los momentos originarios de las culturas,
la referencia es a las grandes diosas madres, unidas al nacimiento, al abrigo,
la ternura, el alimento, la fecundidad: la tierra es una madre y la madre es
una tierra. Allí está la Pachamama, que es el mundo, es la naturaleza, y de la
que todos seríamos parte (preámbulo de las constituciones boliviana y
ecuatoriana). Más aún, en el capítulo VII de la constitución ecuatoriana se
enuncian los “derechos de la naturaleza”, convertida ella misma, como vimos, en sujeto de derecho, poniéndose en cabeza de
“toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad (art. 71) la legitimación para
exigir “el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. La constitución
boliviana, en cambio (arts. 33 y 34) coloca la cuestión del medio ambiente como
un derecho de carácter social y económico de las personas.
Resta saber el concreto sentido y alcance de tales invocaciones
preambulares, en donde se conjuntan los relatos aborigen, ecológico y
multicultural . Aquí surgen algunas dificultades. Resulta la
formulación de una especie de panteísmo natural, en donde el mundo está en la
Pachamama, y nosotros en ella, en una unidad viviente y activa. Se presenta
como un ser que no admite plural, que no
deja lugar alguno a los seres. No hay personas, porque el Ser puede concebirse
solo, pero la persona es un concepto relacional: la persona no pude estar sola.
Hay que entender, como dice el pensador peruano Gustavo Flores Quelopana, que
“en el despotismo de la teocracia inca, que se asemeja al chino o egipcio, no
existía la idea de civitas o de
dignidad de la persona humana que alumbró con la cultura grecorromana. El
prehispánico, como el griego, deduce la esencia del hombre de la esencia de
universo (…) el prehispánico no es un sujeto sino un colaborador cósmico”. Esta desaparición del sujeto
personal en una sustancia única y totalizante lleva al mismo resultado que el afán de dominio del “centro” contra el
cual se alza el NCH. Aplastamiento en un caso, reducción a innominado peón
cósmico en otro: no demasiada diferencia entre “centro” y “periferia”.
La Conquista significó el arrollamiento de aquel horizonte mítico ante la
racionalidad conceptual traída de allende el mar. América existía antes de la
llegada de Colón, pero es partir de allí que lo mítico autóctono se convierte
en óntico y lo óntico en ontológico, y se produce la “invención” de América,
según describiera con acierto el mexicano Edmundo O’Gorman. Los pueblos americanos no pueden ni renunciar
a su acervo occidental ni renegar de su pasado indígena. Tan obvio como lo anterior
es que se
carece ya de la inocencia necesaria para retomar relatos míticos fundadores y
fijarse una puesta a cero de la historia, reinventándose como primitivos para recomenzar sin la noción
de sujeto y de persona.
“Laudate si’, mi Signore, per sora nostra madre terra/la quale ne
sustenta et governa” dice el maravilloso “Cántico de las Criaturas” de
Francisco de Asís: “la hermana madre
tierra, que nos sustenta y gobierna”. “La naturaleza es una hermana, y
hasta una hermana menor: una hermanita algo bailarina, digna de risas y amores”, glosa el pasaje
Chesterton.
Una naturaleza frente a la cual, como ante los animales no humanos, nos
corresponden deberes y no adjudicarles infundadamente derechos. Quizás allí se
encuentre el camino medio entre los dos extremos de la absorción colectiva de
la “periferia” y el subjetivismo individualista del “centro”, entre una Gea
devoradora y un Narciso desnorteado.
Para concluir, algo sobre suma qamaña
(constitución boliviana) y sumak kawsay (constitución
ecuatoriana). Su significado es “buen
vivir” (constitución de Montecristi), “vivir bien” (constitución de Bolivia) No estoy en condiciones
de discutir si se trata de una expresión
de la tradición lingüística quechua o de un eslogan de creación reciente. Por cierto que evoca el eu zen, la vida buena y la eudaimonía
que aparecen en el pensamiento griego, transmitido por Platón y
Aristóteles. No es éste el lugar para
desarrollar estos amplísimos y muy trabajados conceptos. Quizás la traducción
habitual de “eudaimonía” por
“felicidad” no rinde su sentido, ya que “feliz” resulta hoy un término trillado
que apunta hacia un “pasarla bien” hedonista. Un eudaimón en el sentido platónico es alguien que está bien con
relación a su daimón, que podríamos verter como “conciencia”. Un bienestar
derivado del equilibrio del alma, unido a la virtud, a la areté, esto es, la excelencia o competencia en lo que nos toca
hacer en la vida. De ningún modo una cuestión individual, porque la realización
de la vida buena sólo se alcanza en la polis.
De allí lo terriblemente reductivo de la biopolítica y la necesidad de
reivindicar la “vida buena” bajo sus distintas modulaciones,
Apenas repasadas estas
nociones muestran su parentesco con el suma
qamaña y el sumak kawsay, sin que
se trate de establecer prelaciones sino correlaciones Un florecimiento humano que implica deberes
para con nosotros, para con los otros y para con el mundo que nos rodea. Una
consideración acerca del nivel de importancia que debe contar para nosotros
respecto del ser, el tener, el hacer y
el sentir No estamos tan lejos en los
Andes o en las pampas de las conversaciones griegas o romanas (beatitudo, fortuna). La cuestión de la
vida buena no sólo es una cuestión ética, sino una constante de la preocupación
filosófica, jurídica
) Tratada en Luis María Bandieri, “La matriz iuspublicística romano-latina en
el derecho constitucional”, ediciones universitarias Ego Ipse, Buenos
Aires, 2010, passim.
La ilustración es la Puerta del Sol de Tiahuanaco
