El Descarrío del Derecho

 

En este blog me he referido antes a un jurista español, Alejandro Nieto García, catedrático que a los 85 años publicó su "Testimonio de un Jurista  (1930-2017)", con sabrosos párrafos que compartiré con el ocasional lector, por su pertinencia y clara aplicación a la "verdad efectiva" de nuestra vida jurídicopolítica.

Ya en un libro anterior. "La Organización del Desgobierno" (1984) -y pido al curioso que se detenga un momento en este concepto, o contraconcepto, si se quiere, de "desgobierno", al que nuestro autor dedicó buena parte de sus reflexiones y advertencias-; pues, bien, allí me topé con esta sentencia que me vino al recuerdo mientras veía a Nicolás Dujovne y Toto Caputo sermonearme desde la pantalla con ese manojo de optimismo que evocaba una viejísima canción picaresca; "tout va très bien, madame la Marquise". El dictum de Nieto reza:

"En las áreas del poder no se piensa, se improvisa"

Vayamos ahora a las memorias de Nieto. Advierte nuestro autor: 

“La edad me ha enseñado a percatarme de mi insignificancia personal, de la vaciedad de los pretendidos grandes descubrimientos, de la retórica de los gestos heroicos que terminan siendo patéticos, de la falsedad de las grandes verdades, de la vulnerabilidad de los dogmas tenidos por intangibles y de la fugacidad de las cosas humanas”.  Y ubica su rol  en el escenario del derecho público de su país: “como un outsider, como un enfant terrible haya sido un signo de mi inmadurez propia o de larvada soberbia. Algo que, por lo demás nunca me ha preocupado y menos ahora cuando ya tengo el pie en el estribo para el último viaje, que he de hacer inevitablemente las maletas” .

Recuerda su paso por la enseñanza universitaria y dice que en ella:“perdí mi fe en la completitud de las normas y en la perfección tendencial del ordenamiento jurídico. A golpe de experiencias y de tertulias enriquecedoras me percaté de cual era la verdadera función del derecho estatal, de la incoherencia interna y relacional de las leyes, de la falsedad de los conceptos dogmáticos construidos con pretensiones científicas, y en fin, de la inviabilidad de un sistema estable”.

Su experiencia en la Complutense de Madrid la resume en este párrafo cervantino: “mausoleo de todas las vanidades, panteón de todas las celebridades, espejo de todas las universidades hispánicas, cumbre de la ciencia, cifra del saber, meta de ambiciones, fábrica de influencias, tesoro de subvenciones, reserva de mezquindades, sentina donde desaguan las cloacas del universo académico”.

No menor anatema le cabe al espectáculo de la famosa "Transición" del franquismo a la democracia: “sueldos espléndidos autoestablecidos, instalaciones y automóviles fastuosos, aumento de funcionarios clientelares, inversiones disparatadas y, en suma, desgobierno, caos y corrupción tanto en los ayuntamientos como en la diputaciones provinciales y comunidades autónomas. Aeropuertos sin aviones, trenes sin vías y vías sin trenes, centros culturales y deportivos en cada esquina, congresos inútiles, viajes sin sentido y subvenciones sin cuenta y sin destino conocido”.

Y una consecuencia bien conocida entre nosotros, de ciudadano reducido a puer aeternus": “los ciudadanos en definitiva adoptan actitudes de menores de edad que acuden al Padre Estado para que les arregle todos sus problemas, incluso aquellos que sean buscado ellos mismos. Son frívolos e irresponsables y cuando llega un incidente lloran y exigen sin pensar que ellos son quienes lo han provocado. No tienen en cuenta los riesgos de la vida moderna, que arrostran impávidos pero luego reclaman por los daños producidos. Consumen drogas y exigen ser tratados en un centro público. Practican el botellón y toman estupefacientes en fiestas multitudinarias y luego pretenden ser indemnizados a costa del dinero público si sucede un incidente; y con la misma frivolidad adolescente participan en un encierro popular taurino y se quejan de que un toro les haya lesionado. Mientras que yo tengo que soportar esas protestas y exigencias y de paso costearlas como contribuyente.”.

La corrupción está ahí, desde luego: "fenómeno que le ha preocupado siempre, no es tanto el hecho mismo de la corrupción como la indiferencia hacia ella, que es, a la postre, lo que mejor la fomenta” pues “el calamar de la corrupción se ha envuelto en una nube de tinta tan espesa que ya nadie sabe- y los que lo saben se cuidan mucho de decirlo- qué es lo que ha pasado (y sobre todo, por qué), qué está pasando ahora y en qué parará todo esto”.

No puede dejar de lado el mundo de los tribunales.  Comprueba que; “vivimos en una sociedad pleitista dentro de una economía cuyo sector más importante es el papel, la tinta y sus sucedáneos electrónicos. De las leyes vive mas gente que del turismo o del automóvil”.

La confianza en la Justicia se derrumba porque  “desde el punto de vista legal, la imprevisibilidad de los resultados, el caos normativo y las contradicciones jurisprudenciales siempre dejan abierta la posibilidad de obtener una sentencia favorable aun en los asuntos más descabellados”.

En el Derecho actual conviven “el avión y la diligencia. Es una vivienda en la que no se tiran los muebles viejos. Un mundo de anacronismos cotidianos, en el que lo útil y lo inútil se dan la mano y casi nada funciona racionalmente”.

Redondea: “El Derecho es hoy más incierto que nunca, las leyes no son fiables y menos aún los jueces, impávidos creadores de una jurisprudencia contradictoria; mientras que la doctrina ya no tiene energías para ordenar este caos y ni siquiera ánimos para intentarlo”, lo que desemboca en “unas leyes deleznables, una jurisprudencia desacreditada y una doctrina timorata”.

Agrega: “El Derecho cristalizado en una ley formal se va desfigurando en el curso de su realización por obra de los intermediarios que lo ejecutan y cumplen. Y por otro lado, el texto de la ley se enturbia cuando se integra en un ordenamiento jurídico compuesto de elementos heterogéneos: hacia abajo, los reglamentos, las instrucciones, el complejo universo del soft law; y hacia arriba, la constitución, el Derecho comunitario y el globalizado”. Los jueces, señala, “están practicando con absoluta naturalidad un Derecho sin ley, que últimamente nos ha venido del Derecho anglosajón (…) las sentencias dictadas no al amparo de una ley sino por la simple consideración de que la resolución impugnada no es racional, o razonable o proporcional”. Además: : “hoy los abogados (y jueces) cuentan con un repertorio en internet, que les proporciona, sin más trabajo que apretar cuatro teclas, la argumentación precisa y bien fundamentada en que pueden basar sus escritos forenses cualquiera que sea la posición que pretendan adoptar”. El fundamento exprés, vía cut and paste, que "fundamenta" cientos de fojas judiciales.

Mucho podría añadirse, y en buena parte de las entradas de este blog lo he hecho, acerca de las parecidas calderadas que hierven en nuestro mundo jurídico, más graves aún que las aquí traídas a consideración en la letra del catedrático español. Pero bueno es saber que afuera también se cuecen parecidas habas.

 

 

 

 

 

 

TARTUFISMO TOP

Molière describió en Tartufo al hipócrita consumado, cubierto por una emulsión de beatería, de baja malicia salseada de religiosidad.  Tartufo se aprovecha de su aureola de santidad para conquistar a la esposa del hombre que cándidamente lo admira. Proclama en algún momento: "conozco el arte de eliminar los escrúpulos; es una verdadera ciencia saber cuándo conviene aflojar los lazos de la conciencia y rectificar lo malo de la acción con la fuerza de la intención". Algún crítico señaló que, si en el caso de Fausto hay un pacto con el Diablo, en los tartufos hay un contrato menos riesgoso con un socio más tratable, el Cielo. Una reunión de tartufos judiciales argentinos ha tenido lugar en Roma -aula magna de la Casina Pío IV, sede de la Academia Pontificia de Ciencias Sociales,  y Elisabetta Piqué nos lo cuenta así en "La Nación"  (5/VI/16):

"El juez Casanello denunció ante el Vaticano la falta de colaboración internacional -Cumbre de jueces: dijo que muchos países no dan datos para resolver casos de lavado. Lorenzetti habló del deterioro judicial- Duro diagnóstico del país en una cumbre convocada por el Papa", son los titulares.

Casanello -que ahora se acordó, a los años, de viajar a Suiza por el caso de Lázaro Báez- se quejó de no recibir información. Lorenzetti, en un discurso que Elisabetta dice "pareció casi escrito por el Pontífice", advirtió sobre el peligro de "la licuación de la autoridad judicial". Si sabrá el rafaelino de licuar autoridad...Todos coincidieron en elogiar al papa Francisco y la encíclica "Laudato si". María Romilda Chuchi Servini de Cubría , más de cuarenta años en los pasillos forenses resumió: "la delincuencia va en un jet y la Justicia va en auto". Los magistrados y funcionarios argentinos resultan excelentes comentaristas, especialmente en una gran sala bajo la advocación de Pío IV, aquel papa Médicis que de enjuagues sabía bastante y de nepotismo un poco más.

Tres datos duros:
a) Los jueces, fiscales y empleados judiciales argentinos son los mejor pagados de Latinoamérica.
b) La Argentina es el país latinoamericano que tiene la más alta proporción del PBI destinada anualmente a la agencia judicial.
c) Es el país que tiene la más baja tasa de resolución de casos por vía judicial.

(Fuente "Justicia 2020", programa oficial del Ministerio de Justicia de la Nación).

El gran Discepolín hablaba "del que vive en la impostura". Agreguemos a la lista que viene engrosándose desde  el estreno de "Cambalache" unos cuantos más de estos devotísimos tartufos.

"EMPODERAOS LOS UNOS A LOS OTROS"

El Papa empoderó por fin a los jueces que le reunió el canciller Sánchez Sorondo. Foto final  de grupete, con Lorenzetti a la derecha del santo Padre. Piumato, Vera, Casanello, el mismo Sánchez Sorondo e tutti quanti. El tema  de la reunión era cargar los morrales de estos apóstoles judiciales para la lucha contra la trata y el tráfico de personas, finalidad loable. Ahora, como los setenta y dos de Lucas (10, 1-9) se desparramarán por el mundo llevando una buena nueva judicial, algo mejor provistos que aquellas seis docenas de enviados de entonces. Si hemos de dar crédito a los vaticomentaristas locales, la reunión fue preponderantemente para los argentinos, la foto está para destacarlos y hasta hubo algunas entrevistas a solas  que nuestros cotorreros destacaron, con Lorenzetti y Casanello.  Las palabras del Papa, sus generalidades, fueron interpretadas desde aquí, explícitamente, como un mensaje al gobierno: están presionando a los jueces, se quiere licuar la figura del juez y el juez "es el primer atributo de una sociedad de pueblo", frase algo oscura para cuya mejor comprensión copio el párrafo correspondiente de la alocución que tuvo lugar en la Academia Pontificia:

"Pero  solamente en la figura del juez la justicia se reconoce como el primer atributo de la sociedad. Y esto hay que rescatarlo, porque la tendencia, cada vez mayor, es la de licuar la figura del juez a través de las presiones, etcétera, que mencioné antes. Y sin embargo, es el primer atributo de la sociedad. Sale en la misma tradición bíblica, ¿no es cierto? Moisés necesita instituir setenta  jueces para que lo ayuden, que juzguen los casos, el juez a quien se recurre. Y también en este proceso de licuefacción, lo contundente, lo concreto de la realidad afecta a los pueblos. O sea, los pueblos tienen una entidad que les da consistencia, que los hace crecer, hacer sus propios proyectos, asumir sus fracasos, asumir sus ideales, pero también están sufriendo un proceso de licuefacción, y todo lo que es la consistencia concreta de un pueblo tiende a transformarse en la mera identidad nominal de un ciudadano, y un pueblo no es lo mismo que un grupo de ciudadanos. El juez es el primer atributo de una sociedad de pueblo".

Ahora bien, lo que transforma al juez en los justo personificado, lo "justum animatum" que decía Aristóteles, capaz de adjudicar a ciencia y conciencia lo suyo de cada uno en el caso, no es el poder, no es la "chapa", el imperium o el pistoneo de los poderosos. Lo que le permite estar sentado con decoro en su silla es la autoridad. Auctoritas, que viene de augere, que significa hacer crecer. La autoridad judicial, como saber socialmente reconocido, resulta del ejercicio prudente de la ecuanimidad, que exige independencia. La ecuanimidad se le requiere bajo forma de imparcialidad. Y es notable que se le exija algo negativo: no ser parcial, y no algo positivo: ser directamente ecuánime en el juicio. Hay en el mandato una vieja sabiduría cristalizada: cualquier puede ser parcial -todos lo somos, de algún modo; muy pocos pueden ser imparciales, con un hábito que cuesta adquirir, y poquísimos son los que resultan directa y serenamente ecuánimes.

Hannah Arendt decía que la auctoritas fue un hallazgo romano que quizás se perdió con ellos. Si nos referimos a los jueces argentinos, especialmente los del fuero federal penal de nuestros días,  salvo alguna mosca blanca, concluiremos -concluyo como viejo abogado, por lo menos- la han perdido dejando los jirones por el camino hace tiempo. Entre los jueces de la foto habrá excepciones -me refiero a los compatriotas- pero la mayoría son hijos de las presiones, juguetes del poder, pistoneadores ellos mismos, dependientes de amos y muchas veces corruptos, viviendo en buena parte de lo casos muy por encima de sus recursos. Una Corte, una Casación, Cámaras y jueces  que hicieron mangas y capirotes de las garantías penales básicas, magistrados "sobrecogedores" que han recibido regularmente  sobresueldos en sobres de papel madera, declamadores de "ponderaciones" del caso y fabricantes de principios ad hoc, jurisclastas hinchados de lecturas fútiles, viejos tramoyistas que no tienen a Temis por diosa sino al Viejo Vizcacha por guía y maestro. Y ahí, en primera fila, también Julio Piumato, eterno secretario general de la UEJN, que los aterroriza y presiona con denuncias seriales y a quien recuerdo, en su época cristinista, en el Consejo de la Magistratura, chocando panzas e intercambiando esos besos húmedos tan del gusto de nuestros bosses con Carlos Kunkel, para amañar la ofensiva contra un juez que defendía su autoridad y a quien despreciaban no sólo por su honeste vivere sino también porque era más inteligente y sabio jurídicamente hablando que ellos, y eso es un mérito que en nuestro foro raramente se respeta.  Una vieja jueza federal dijo se emocionó tanto con el discurso del Papa "que casi me pongo a llorar". De este lado del charco se sentía la misma sensación, créame doña.

La Asociación de Abogados Justicia y Concordia, de la que soy socio fundador, realizó la declaración que sigue

El llamado “caso Nisman”

El llamado “caso Nisman” ha dado y sigue dando lugar a numerosas declaraciones y comentarios que, en muchos casos, sólo parecen contribuir a incrementar la confusión y el desconcierto reinantes. Se extraña, sin embargo, que en muy pocas de estas expresiones se haya acentuado lo que este asunto ha puesto a la intemperie: el estado de descomposición en que se encuentra la administración de justicia en nuestro país, en especial el fuero federal penal.

 

En efecto, llevamos semanas leyendo o escuchando hablar de funcionarios judiciales (incluido el fallecido Nisman) designados a dedo por un ex presidente de la nación, sometimiento de éstos a servicios de inteligencia nacionales y extranjeros, jueces sin control sobre causas por hechos de extrema gravedad, la causa por el atentado contra la Embajada de Israel paralizada por la Corte Suprema, el Ministerio Público Fiscal convertido en un comisariato político, la propuesta para el más alto cargo de la magistratura de una persona sin idoneidad, el Poder Ejecutivo interviniendo descaradamente en la función judicial. Y todo esto, que no agota el repertorio de males, se ve enmarcado por un clima de corrupción pública que llega hasta la cima del gobierno, cercado por denuncias que transitan los juzgados y las fiscalías con una morosidad y desinterés que auguran prontas prescripciones.

 

En pocas palabras y sin eufemismos: la administración de justicia en la Argentina se encuentra en estado terminal. Y esto a nosotros no nos sorprende – aunque lo lamentemos -, porque esta Asociación se constituyó precisamente por abogados que comprobamos con alarma como, a partir del golpe de Estado contra la Corte Suprema dado por el ex presidente Kirchner, se puso en marcha un proceso implacable de destrucción del orden jurídico en sus principios más básicos, que tuvo el aval de la Corte designada entre aclamaciones en reemplazo de la anterior. Dijimos entonces que se había implementado un derecho de dos velocidades y que a todos los argentinos se nos había puesto en libertad condicional. Y eso que tantos se empeñaron en no ver ni reconocer, es lo que ahora se ha vuelto evidente.

 

Es que la justicia no puede administrarse pretendiendo que la violación del orden jurídico en perjuicio de una clase de personas, por reducida o insignificante que fuere, pueda ocurrir sin consecuencias para los que no pertenecen a esa clase. El prevaricato de los jueces, para colmo celebrado como política de Estado, por acotado que haya querido ser, fue lo que permitió que se abriera la puerta para la aparición de los horrores que estamos presenciando y ha deslegitimado por completo la función judicial.

 

Las naciones pueden sobrevivir a muchas catástrofes, pero sin justicia ello es imposible. Dios permita que se reaccione a tiempo.

Mariano Gradin                     Alberto Solanet
Secretario                                       Presidente

Escrito poco antes del fallo de la Corte Suprema en la causa "Rizzo", que hizo lugar al amparo contra  la ley de reforma judicial, en cuanto al aumento del número de miembros del Consejo de la Magistratura y la elección popular en boleta de partido político de los consejeros jueces, abogados y académicos y, más aún, dejó sin efecto la reforma de la mayoría exigida para derivar un magistrado al  jurado de enjuiciamiento (de 2/3 a la mitad más uno era el texto hoy fulminado). Es curioso que la disidencia de Eugenio Zaffaroni comience con una crítica compartible a la reforma de 1994, que al introducir en la composición del Consejo de la Magistratura el elemento partidista de diputados y senadores, electos con mandato representativo de derecho público, junto con jueces y abogados como mandatarios estamentales, electos con el esquema del mandato de derecho privado, prerrevolucionario, abrió cauce a la actual crisis. 

 

 

 

 

 

SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL O DE CÓMO NO TROPEZAR CON LA MISMA PIEDRA

 

 

El ciudadano raso ha tenido últimamente que habituarse a descifrar las arduas categorías y distingos que se acumulan en la jerga de los constitucionalistas.  Hasta se ha visto obligado a tomar partido sobre per saltum, certiorari y amicus curiae, entre otros severos latines.  Verdadera labor de romanos que, pese a vulgarizaciones bien intencionadas, no está al alcance del liso y llano hombre o mujer de la calle.   Los ilustrados de finales del  siglo XVIII pregonaban con el optimismo de la época que una constitución era un  texto para llevar en el bolsillo. Hoy,  con el tamaño reducido a la palma de una mano puede ser un artefacto de combate para agitar frenéticamente entre el pulgar y el índice, como suelen mostrarnos Maduro y sus bolivarianos.  Pero la constitución “ideal” de los constitucionalistas no es nada de eso: en puridad, es muchísimo más que eso. Una Constitución, con la majestad de la letra capital, es hoy –nos dicen-  el faro desde donde iluminan valores complejos y a veces contradictorios; la fuente inagotable de principios; la supernorma jurídicamente soberana que a su letra añade la escritura de tratados posmodernos que con ella hacen bloque,  y la suma de decisiones de los tribunales constitucionales aplicados a extenderla en una irradiación sin fronteras. El texto constitucional mondo y lirondo es  apenas la punta de un iceberg colosal, cuya masa preponderante está sumergida, fuera de la mirada común.  Para tomar un ejemplo del exterior, a la Ley Fundamental alemana tenemos que adicionarle los noventa y cinco tomos con las decisiones del Tribunal Constitucional Federal  que nos dicen lo que la Ley Fundamental realmente dice. Agreguemos a la pila, además, la vasta literatura subsidiaria en libros y artículos especializados, más la vulgarizaciones mediáticas. Es claro que ante esta pirámide libresca que supera muy mucho las que levantó alguna vez Marta Minujin, aquella idea del constitucionalista alemán  Peter Häberle sobre “la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”,  donde se codearían en la glosa de los textos los profesores de la materia con porteros, colectiveros y demás personal común, suena a ingenua profesión de fe,  y el “patriotismo constitucional” que gustaba propagar Jürgen Habermas, un patriotismo sin patria basal, asentado en folios y apalancado por las disertaciones de los profesores de la materia, se apaga simplemente  como un ruido más en el aire.

 

Sin embargo, algo en este despliegue de ímpetu  gubernativo que ha desembocado en las leyes sobre “democratización de la justicia” ha llegado al caracú del hombre común, recorre las redes sociales y, en las grandes movilizaciones, aparece con frecuencia en las pancartas. Es el pedido de “independencia judicial”.  La independencia de los jueces respecto de los gobernantes y de los “poderes indirectos”, aquellos que influyen en las decisiones públicas sin asumir responsabilidad por ellas. Que no quepa recurso contra la injusta decisión de un gobernante, o contra la sensación de omnipotencia de un influyente es colocar al ciudadano a merced de la arbitrariedad. Es un caso en que de modo patente habría carencia de justicia, porque faltaría la condición necesaria para que los jueces den a cada uno lo suyo.

 

Estamos en esa situación. Pero, ¿cómo se afianza y defiende la independencia judicial? ¿Cuál es su médula? Estas son las preguntas a plantearse, y ya no basta acudir a las categorías clásicas del constitucionalismo, como la de la división o separación de “poderes”, para responderlas. Repitamos: el punto esencial no es el de la división o separación “geográfica”  de poderes, sobre el que insiste una prédica tan bien intencionada como errónea. El núcleo de la cuestión es  el de la independencia de los jueces que arbitren los conflictos contenciosos entre individuos.

 

La división o separación de poderes es  la articulación tripartita de las funciones del poder político, que es uno, según un principio orgánico de distribución. Esto es: disponemos tres órganos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, cada uno con una función propia y competencias específicas en cada caso. Se trata de que no estén respectivamente integrados por las mismas personas o que ninguno de ellos pueda influir decisivamente en el nombramiento de los integrantes de los otros “poderes”. Hasta aquí la teoría, a la que podemos agregarle, con una notoria imagen mecánica, el bonito juego de los frenos y contrapesos entre estas tres funciones cumplidas por tres órganos distintos, que conforman un solo poder político institucional verdadero, aunque a cada órgano lo nombremos como “poder”.  Por cierto, esta imagen de los checks and balances da a entender que, en el mundo político, como en el mundo físico, todo equilibrio en un sistema de fuerzas es inestable[1] y provisorio y que las fuerzas actuantes no pueden “dividirse” o “separarse”, sino que se encuentran en interrelación constante. La  teoría de la separación “geográfica” de los tres “poderes” como garantía de que ninguno de ellos se va  a desmandar, es objeto de tan continuas tergiversaciones, aquí y en el resto del mundo, que muchos la consideran a esta altura una ficción. Hace unos cuantos años, un notable político socialista, Alfonso Guerra, cuando acompañaba a Felipe González como vicepresidente  en el gobierno español, lo puso negro sobre blanco: “Montesquieu ha muerto”, dijo, refiriéndose a don Carlos de Secondat, barón de Montesquieu, en cuya obra los constitucionalistas clásicos han leído el dogma de la división o separación de poderes, simplificando al extremo el mensaje del noble francés[2]. El ejecutivo, en la verdad efectiva de la política, no meramente “ejecuta”, sino que gobierna, actuando de arriba hacia abajo, por medio de la iniciativa y de la propuesta. El legislativo, desde ese misma mira, no meramente “legisla” (la elaboración legislativa es una función técnica donde, en el mejor de los casos, interactúan los especialistas del ejecutivo y el legislativo) sino que su función principal es la de vigilancia y control del gobierno, cuyos actos aprueba, modera, critica o rechaza. El legislativo, en tanto representación, y a la inversa del gobierno, debe actuar desde abajo hacia arriba, como espejo de la multiplicidad concreta de las demandas de los gobernados    En los hechos,  tanto en el presidencialismo como en el parlamentarismo, el ejecutivo, poder activo,  suele gobernar no según la norma sino por medio de la continua creación de normas (además de la iniciativa casi monopólica de las leyes, con la  delegación legislativa, decretos de necesidad y urgencia, vetos totales y parciales de leyes, no reglamentación de leyes sancionadas, etc.) y el legislativo, abandonada desde hace mucho tiempo su función de control, tiende a  transformarse, por vía de la obediencia a la “bajada de línea” presidencial, en oficina de certificación de la actividad ejecutiva. El ejecutivo y el legislativo, por otra parte, resultan autorreferenciales, esto es, apuntan sólo al desenvolvimiento, continuidad y persistencia de  sí mismos, incluso en cuanto a las personas que los ejercen, con abstracción del resto del abanico institucional. El ejecutivo, en diverso grado y medida,  se autoconsidera no sólo gobierno sino expresión de la nación, encarnación del Estado y, en los casos más extremos,  “representante” exclusivo del pueblo, con lo que se anula la noción misma de representación, dando lugar a verdaderas “egoarquías”. El legislativo, fundamentalmente impropio para el gobierno o cogobierno,  consiente en que su función representativa sea anulada en buena medida por el poder activo, al mismo tiempo que resulta expresión de una clase política o “partido único de los políticos” cuyos integrantes pretenden perpetuarse en sus cargos con mínima circulación, en una demostración constante de la “ley de hierro de las oligarquías”. Las mayorías congresistas o parlamentarias , como se ha visto en cuestiones como la aprobación de la “constitución” europea del 2004[3]; en la sanción del matrimonio entre personas del mismo sexo o en las medidas de extremo rigor económico, no se corresponden con las mayorías sociológicas. Se da, pues, en paralelo con la crisis de la división de poderes, el descascaramiento de lo que Hans Kelsen llamó la “ficción de la representación”, y el pulular simultáneo de los “poderes indirectos”, nutridos por la actividad del propio Estado. El recurrente asunto de la corrupción política se encuentra indisolublemente emparentado con este proceso.

 

Comprobado así el estado real de las cosas, sigue siendo válido el mensaje que, desde infratumba, manda aún el viejo Montesquieu: sólo el poder contiene al poder.  Quien tiene algún poder quiere más poder y todo individuo o grupo  desarrolla su poder hasta donde lo atajen. En otros términos, desde una crítica que toma razón de la distancia entre el modelo teórico y la realidad empírica, la cuestión no consiste en lamentarse de continuo sobre las infracciones al dogma de la división de poderes, dejando perpetuamente mensajes en una especie de Muro de los Lamentos jurídico, como suele manifestar una actitud repetidora de los clisés del constitucionalismo clásico, sino en hallar los contrapoderes efectivos, y coordinar y distribuir los distintos poderes. De otra manera, la comprobación de la realidad de las cosas no contribuye a mejorarla. El federalismo incardinado en nuestra historia bien podría  funcionar como articulación territorial de contrapoderes que limitarían horizontal y efectivamente la centralización. Pero nuestra práctica desde largo es la de un unitarismo de hecho que se afirma, sobre todo, en el resorte fiscal, cuyo manejo a discreción refuerza al hiperpresidencialismo, y al que futuros ejecutivos de cualquier signo muy difícilmente habrán de renunciar.

 

La permanente reivindicación del gobernado  no es, pues,  la más o menos ficticia división de poderes, sino la independencia de los jueces. Un gobernante legislador puede, excepcionalmente, resultar un Alfonso el Sabio. En un congreso genuflexo o perezoso puede levantarse insólitamente una voz inspirada. Pero cuando la determinación de lo suyo de cada uno queda a cargo de  jueces doblegados por el temor o elegidos por su sumisión,  se coloca al  ciudadano impotente  de cara a la iniquidad.

 

Distingamos en lo que hacen los jueces. Por un lado, los jueces tienen la facultad de de juzgar y adjudicar lo suyo de cada uno, concretando lo justo del caso. Esta facultad no es propiamente un poder sino que corresponde a la autoridad. Por eso, volviendo al viejo Montesquieu, el “poder” de la magistratura,  tomado desde este ángulo, resulta prácticamente nulo. La autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual puedan juzgar y concretar así el derecho en los conflictos interpersonales. Su juicio requiere libertad íntima e independencia práctica de los poderes en juego, sean estos institucionales o indirectos. Por eso, si  corresponde que los jueces sean perseguidos en caso de  inconducta, no deben ser juzgados por los fallos que a ciencia y conciencia han considerado rectos.  Esta garantía de la independencia del juez  sostiene la libertad del ciudadano, como advertía en su tiempo el viejo barón y percibe continuamente la conciencia pública. La actual crisis en la consideración ciudadana de la magistratura reside en una pérdida considerable de autoridad, ya que se la supone muy limitada en cuanto su independencia y condescendiente con algunos miembros de la judicatura que con su conducta pública la des--autorizan.   

 

Hasta aquí hemos hablado de autoridad. La judicatura tiene, además, una porción de poder político por la cual puede considerársela propiamente  “poder” judicial. Hay una forma patológica de ejercicio de este poder, que se manifiesta en una también patológica “judicialización de la política”, donde el enemigo debe ser estigmatizado con un procesamiento o una condena, para lo cual debe contarse con jueces proclives a despacharlos. Pero hay también una forma fisiológica de ejercicio del “poder” judicial, y por consiguiente una normal judicialización de la política que, de todos modos, conduce inevitablemente a la politización de la justicia. Es el poder que se ejerce a través del control de constitucionalidad “fuerte”, donde la judicatura, y en especial la Corte Suprema de Justicia,  cumple una función intrínsecamente política: establecer en última instancia lo que la Constitución dice.  En el desenvolvimiento de su  poder, la magistratura ha ido expandiéndose de supremo intérprete a legislador contramayoritario negativo, y de este último carácter a legislador contramayoritario positivo, en especial a través de las sentencias “manipulativas” en las que se amplía y transforma por los tribunales el radio de acción normativa de las disposiciones recurridas. Entonces, con el objetivo de controlar esta función y, también, de inclinar la balanza de la judicialización política, se asiste a la injerencia, entrometimiento y maniobreo de los ejecutivos en los procesos de selección, designación y remoción de los jueces, que llega a su cúspide con  la propuesta actual de “democratización” de la administración de justicia.

 

Por cierto, no es cuestión, como todavía voces respetables pero equivocadas sostienen, que esta porción de “poder” de  los tribunales está incontaminada de “política” Salir de este error es fundamental si no se quiere tropezar mañana con la misma piedra. Ante todo, la constitución es derecho político. Trata de y sobre la política y se la interpreta para la política, lo que no quiere decir “política partidaria”, aunque entre nosotros es difícil extraer la materia política de ese registro.  Por otra parte, el “poder” judicial es parte interna y esencial del poder político, no sólo porque su jurisdicción se extiende a los miembros de los otros “poderes”, sino también porque el poder judicial carece de fuerza de obligar –carece de “imperio”- si no cuenta con los elementos que dependen del poder ejecutivo –nuestra Corte Suprema, por ejemplo,  pese a fallar en tal sentido, no pudo reponer en su cargo al ex procurador general de la provincia de Santa Cruz, Eduardo Sosa, porque ningún vigilante federal o provincial ejecutaría su orden, ni logra que la ANSeS  cumpla debidamente las sentencias sobre actualización de los haberes jubilatorios.

 

Esta politización de la justicia y judicialización de la política es vieja entre nosotros, aunque ahora esté llegando ahora a un punto de exaltación. Se cuenta que don Julio Argentino Roca, en 1887, culminando una gira europea, tuvo una entrevista con Otto von Bismarck, el “canciller de hierro” del segundo imperio alemán. Don Otto, luego de escuchar el primoroso cuadro que el tucumano le dibujó de nuestro país, tras algunas reflexiones intrascendentes, le largó la pregunta: “¿cómo anda la justicia por su tierra, general?”. El zorro argentino apenas  alcanzó a contestarle al zorro prusiano que estaba escrita en la constitución…

 

La cuestión, pues,  no es de ahora, aunque sea hoy que las reacciones parecen multiplicarse. Para tomar un ejemplo no lejano, siendo gobierno Néstor Kirchner una mayoría automática conformada en el Consejo de la Magistratura exigió la cabeza del presidente de la Cámara de Casación Penal, el doctor Alfredo Bisordi y de los tres integrantes de la sala IV de dicho tribunal, por presunta lentitud en el tratamiento de  causas a ex represores Lo hizo a pedido del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales).  El entonces presidente de la República,  primero en Córdoba ("yo empujo, pero se hacen los distraídos", lanzó) y luego desde la Casa Rosada,  se sumó a la partida.  En ese momento, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, que lo era ya el doctor Ricardo Lorenzetti, según declaraciones recogidas por el diario "La Nación", afirmó: "si un juez se siente presionado (por el Poder Ejecutivo) debería renunciar", una frase poco feliz que, seguramente, hoy, cuando él mismo se ve aculado a la presión del ejecutivo es él mismo, no repetiría. Pero se puso de manifiesto a partir de allí  el malestar, la intranquilidad y la aprensión que producía en muchos jueces, funcionarios y operadores jurídicos la abierta intromisión en la esfera de la independencia judicial para el juicio en conciencia, tanto del Ejecutivo como de la mayoría maquinal del Consejo de la Magistratura –la minoría no era tampoco de levantar la voz, como lo fue mucho después-    y del CELS, poder indirecto. En esa cancelación a sabiendas de la garantía de la independencia judicial en cuanto a su libertad íntima de juicio, no la primera y, como sabemos, tampoco la última, hubo  un gravísimo menoscabo a ella, que entonces pasó casi inadvertido, quizás porque tampoco interesó a la corporación mediática hoy directamente afectada porque llevada ante los tribunales, ni a la oposición distraída en sus internas. Lo grave en ese “caso Bisordi” fue  que lo que se planteó no era un presunto mal desempeño, sino la supuesta orientación ideológica de los jueces, que los podría conducir  a fallar en un sentido no deseado en los procesos a ex represores. A mi juicio, y así lo escribí en aquel tiempo, se trató de otra manifestación del doblegamiento de los jueces en el período kirchnerista, que fue considerada, entonces, como una anécdota tribunalicia por muchos de los que hoy agitan principios de republicanismo.

 

Podría argumentarse que, aparte del núcleo referido a ese doloroso pasado que se empeña en no pasar, en lo demás la independencia judicial se mantuvo hasta ahora. Simplemente, nos encontraríamos ante una independencia de la agencia judicial marchando a dos velocidades: una, muy limitada, para el pasado político 1976-1983 (con tendencia a una extensión aún más atrás) y otra, plena, para la masa de los demás conflictos. Difícilmente habríamos podido convencer al viejo Montesquieu de la viabilidad de este doble tratamiento. El poder que sirve para obtener resultados favorables en un campo se intentaría extenderlo también al otro, en principio inmune, que es lo que estamos presenciando. Así esta inscripto en la “naturaleza de las cosas” políticas. Y el barón se despacharía con alguna de sus sentencias, del tipo: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y con los colores de la justicia”. No está de más recordar al respecto la historia judicial del “corralito” y la pesificación, conflicto ajeno a nuestra guerra civil. Allí hubo una verdadera rebelión judicial, que se manifestó en los casos  “Smith” y “Provincia de San Luis”, que posibilitaron los amparos; luego, un llamado al orden por parte del Ejecutivo y un Legislativo presuroso en ponerlo en práctica, volteando mediante presiones a renunciar y juicio político una Corte Suprema; a ello siguió el nombramiento de nuevos ministros de la Corte, con la misión de terminar con el problema, que acabó con una solución de compromiso en el caso “Massa”, dejándose abierto aún el debate sobre las facultades del Ejecutivo, por DNU o delegación legislativa, para legislar sin cortapisas en afectación de la propiedad, cuestión que, entre nosotros, siempre puede convertirse en un futuro ya conocido.

 

La independencia de la administración judicial se entiende, según vimos, referida a la libertad que debe asegurarse a sus miembros para juzgar en ciencia y conciencia, libres de la influencia de otros poderes, institucionales o indirectos, que exijan lealtad, provoquen miedo o procuren la prevaricación por medio de sobornos. Se trata de una independencia subjetiva, en ejercicio de la cual el magistrado forma su juicio. En la formación de su juicio el juez debe procurar la neutralidad y la imparcialidad, esto es, no inclinarse de antemano por uno u por otro de los litigantes y resultar ajeno al objeto disputado en el litigio. La imparcialidad en sentido amplio, que recoge ambos aspectos señalados, es un deber para el juez y una garantía para el justiciable, implícitamente recogida en la constitución, explícitamente en el Pacto de San José de Costa Rica y sintéticamente expuesta en el  aforismo “no se puede ser juez en causa propia”. Pero juzgar no es un acto mecánico. En el juicio, el juzgador concreta y declara desde los hechos el derecho, lo justo del caso, sirviéndose de la norma como tópico principal e ineludible de su argumentación.  Ahora bien, los hechos y la norma, el juzgador y su expediente  están inmersos en el mundo. Lo que no está en los autos judiciales no está en el mundo, dicen los juristas,  pero los autos no se han confeccionado desentendiéndose del mundo. Y este mundo, enfocado desde su conformación social y política, aparece como la tensión de las fuerzas efectivas en un momento dado. Todo esto es muy viejo y aparece ya en Aristóteles. La independencia subjetiva del juzgador y su esfuerzo de imparcialidad no implican desconexión con el mundo ni desconocimiento de las relaciones de fuerza en la sociedad. No puede pasarse por alto que la decisión judicial resulta normalmente  influida por la opinión pública y una serie de factores extrajurídicos, tales como la ideología del juzgador, sus características e intereses  y sus experiencias individuales y profesionales.  También el juzgador sabe que su fallo no puede cambiar el mundo, porque ése no es su empeño. Su tarea es concretar lo justo posible en un tiempo y en lugar determinados. Para ello, su independencia subjetiva, generadora de autoridad social, resulta imprescindible. 

 

Algo sobre la selección de los jueces. La judicatura es un cuerpo profesional; esto es, una corporación, en el sentido recto y no peyorativo del término. El método más apropiado para la selección de nuevos integrantes de un cuerpo tal es la cooptación. Esto es, que la corporación nombra o propone el nombramiento  de sus integrantes a otros órganos –como en el caso de la designación judicial- sin intervención externa. El universo cerrado de la cooptación, en este caso, es el de los abogados y jueces.  Otros cuerpos profesionales, como las fuerzas armadas, las asociaciones y colegios de distintas profesiones o los gremios, por ejemplo, mantienen ese sistema. Es el más adecuado y, como todo sistema, la exageración de su principio puede conducir a una desviación, que es el “corporativismo”, cuando el cuerpo tiende a presentarse  con el cerrojo de una casta. Que es lo que ocurre, precisamente, con la clase política, un cuerpo teóricamente abierto a todos los ciudadanos, pero que, como vimos, apunta a un corporativismo hermético.   El error de la reforma del 94, en la redacción del art. 114 de la CN, fue introducir a la clase política, como un estamento profesional,  en la conformación del órgano destinado a la elección de los jueces. Además de introducir los elementos partidarios y sus internas, se obtenían consejeros de medio tiempo, que en época de campaña electoral dejaban al órgano paralizado. La solución al problema fue planteada sin éxito por Jorge Reinaldo Vanossi: los representantes políticos profesionales no debían ser senadores o diputados, sino jueces o abogados propuestos por las Cámaras, mientras los restantes eran electos por sus pares.  La crisis decisiva en el Consejo de la Magistratura por la propuesta de “democratizarlo” venía manifestándose gradualmente y en sordina desde su misma puesta en marcha.

 

¿De dónde viene una tendencia anulatoria de la independencia judicial? Para una corriente de pensamiento jurídico, la del “uso alternativo del derecho”, nacida en Italia hacia los años 70 del siglo pasado, el derecho –especialmente el de creación judicial- debe desempeñar una función “progresista” en el cambio social, revirtiendo los contenidos conservadores de su uso tradicional. Para esta corriente, las instituciones jurídicas, considerados en su conjunto, forman parte de las superestructuras de una formación económico-social determinada, que expresa las relaciones reales de dominio a favor de la burguesía. El “derecho progresista”, de matriz judicial, debe convertirse en vehículo de la transformación social, mediante la afectividad de los jueces hacia los sectores oprimidos y desprotegidos, ya sea “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley, más allá de la ley”[4]. Resulta vino pasado en odres vencidos. Ocurre que el derecho –todo derecho- es siempre conservador o conservativo, si se quiere ser menos equívoco. Todo jurista es conservador, no en la acepción política del término, sino en el sentido de que uno de los objetivos del derecho consiste, precisamente, en “conservar” algo que se establece.  Todas las revoluciones han intentado conservar la nueva relación de fuerzas establecida por medio de un nuevo orden jurídico destinado idealmente a perdurar. Si el acta de bautismo de ese nuevo orden jurídico proclamara que está destinado inmediatamente a transformarse, sería declararlo obsoleto no bien nacido. Para establecer un nuevo derecho, esto es, un nuevo orden jurídico conservativo, es necesario que, antes, se haya producido una transformación en la  relación de fuerzas en juego. En otras palabras, que haya tenido lugar una transformación política. Un jurista puede plantear, idealmente y como proyecto, la transformación del orden jurídico existente y cómo sería el derecho resultante y deseable. Pero si quiere verlo efectivamente creado debe bajar a la arena política o, cuando menos, esperar a que en la arena política se den  las modificaciones previas necesarias para crearlo. Las transformaciones políticas que se quieren realizar a través del “uso alternativo” del derecho o de la trasmutación de la afectividad de los jueces, desde el punto de vista de la “verdad efectiva”, manifiestan una negación simultánea del derecho y de la política. Negación de la política, a la que se pretende neutralizar sacándola de su campo propio y trasladándola al estrado judicial y a las decisiones técnicas de jueces convertidos en agentes del cambio social, de origen contramayoritario, pero actuando en nombre del pueblo o de los desprotegidos. Negación del derecho, ya que este incesante avance o huída hacia adelante del “derecho progresista”, para el que lo bastante es siempre demasiado poco, conduce a la eliminación de las restricciones y a un desdibujamiento de la relación entre lo permitido y lo prohibido, que es uno de los presupuestos de lo jurídico. La esencia del “derecho progresista” no es el buen orden político, sino el nihilismo. Es decir, una pérdida general de sentido y consistencia de la vida histórica, que vemos a diario expandirse entre nosotros.

 

De todos modos, aún el “derecho progresista” depende de la previa correlación de las fuerzas efectivas en la arena política. Nuestra monótona monocracia ha inventado una épica de lucha contra los grandes poderes corporativos. Hay quienes, consecuentemente, pretenden hacer de la administración judicial una dependencia propia, para un uso alternativo, por parte de una casta,  del derecho favorable a sus designios de perpetuidad.  Bienvenida la oposición a este intento de atropello a la independencia judicial, siempre que no  resulte una salmodia de viejos postulados que demostraron ya su fracaso teórico y su inutilidad práctica.-

 

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[1]) En un sistema de fuerzas  un equilibrio es inestable cuando el cuerpo en cuestión, separado de su posición de reposo, no vuelve a ella por sí mismo, sino por acción de una fuerza contraria

[2] ) Montesquieu utiliza en su vasta obra sólo una vez el verbo “separar” y, de preferencia, se refiere a la “distribución” de los poderes y llega a afirmar que deben estar “fundidos” (“El Espíritu de las Leyes”, 2,XI,7). Junto a la distribución horizontal, propugnaba los contrapoderes verticales, de abajo hacia arriba, de los cuerpos intermedios, abolidos por la Revolución Francesa.

[3] ) Aprobada por el Parlamento Europeo y por las asambleas parlamentarias de Francia y de Holanda, fue rechazada ampliamente al llamarse a un referéndum.

[4] ) “Con este entendimiento procuran que los jueces sean instrumento de transformación social y que abandonen su función legitimadora de la dominación y opresión: que dejen de ser meros aplicadores del derecho positivo y pasen a intepretarlo siempre para lograr la justicia en el caso concreto: “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley y más allá de la ley”. Héctor Quiroga Lavié, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, tº1, p. 89

 

EL TORTUOSO CAMINO DE LA JUSTICIA

El camino de la justicia –administración de justicia, agencia judicial-, actualmente,  no es derecho, no es recto. Resulta más bien un laberinto meandroso, que en el caso de la justicia federal y de su cabeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se está pareciendo al recorrido de un tren fantasma. Y al final de ese trayecto, a la salida del laberinto, en la otra boca del túnel, se encuentra uno con aquello que evocaba Kelsen: el rostro de Gorgona del poder desnudo.

Los jueces –y esta generalización reconoce personales excepciones, pero estamos hablando del efecto de conjunto- han ido perdiendo los dos pilares fundamentales para su recta actuación: autoridad e independencia. La función judicial es, ante todo, una función de autoridad, más que de poder.  Autoridad del juez, como la autoridad de los padres o la autoridad de los maestros, para señalar las clásica –hoy en vías de desaparición. Autoridad significa, literalmente, el reconocimiento en quien la tiene de un valor agregado, reforzado, que exige el saber. No el saber libresco ni el copy and paste que se advierte en tantos autos judiciales. Un saber que es comprensión y, por lo tanto, vivencia, de lo justo. Y una conducta que se ajuste a ese saber: por eso, se le exige en los papeles a un juez cierto comportamiento más riguroso que el común. Eso es lo que vuelve a un juez respetable aunque podamos disentir hasta ásperamente con sus decisiones tomadas a ciencia y conciencia. Mario Oderigo, gran abogado y gran juez, enseñaba que los abogados no debíamos hacernos amigos del juez, como en el consejo del Viejo Vizcacha  -hoy podríamos hacer una versión reloaded, recargada del Marín Fierro: “hacete amigo del juez/mandale unos güenos twitters”. No, decía Oderigo; debemos hacernos respetar por jueces que sean, a su vez, respetables. Los jueces han perdido autoridad porque ya ni siquiera sabemos qué es el saber y lo confundimos con el éxito y el relumbrón mediático.

También han perdido los jueces independencia. Ambos aspectos, autoridad e independencia están unidos, ya que la autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual pueden juzgar y concretar así el derecho en los conflictos acerca de lo suyo de cada uno. La independencia del juez, junto con la objetividad y generalidad  de la ley, sostienen la libertad del ciudadano –esto ya lo sabía Montesquieu. Pero la ley ha perdido objetividad y generalidad y su carácter de fuente del derecho.  Las leyes traducen la presión de  los intereses, especialmente los asociados al grupo gobernante, la fantasía ideológica –el matrimonio llamado “igualitario”- o la violencia de las pasiones momentáneas. Legisla de hecho el Ejecutivo por delegación del Congreso, por los DNU, mediante el veto parcial  o el veto oculto por no reglamentar la ley (hace poco se reglamentó una ley sobre el teatro nacional, sancionada durante el gobierno de Arturo Frondizi).
En cuanto a los jueces, estamos ante la exacerbación de los fenómenos entrelazados de la judicialización de la política y de politización de la justicia. Una rama del Estado, como es la judicial, no puede considerarse “independiente” cuando el nombramiento, la promoción, el monitoreo disciplinario de su ejercicio y la destitución de sus miembros  depende, en  buena parte, de las otra ramas del Estado. Es lo que ocurre con el Consejo de la Magistratura en su actual conformación en cuanto a número de miembros y alcance sus comisiones. Predomina el componente político, en el cual oficialismo y oposición suelen coincidir en criterio mucho más de lo que aparentan. En una Comisión de Disciplina y Acusación se han reunido la posibilidad de sancionar y, a la vez,   de promover el jurado para la destitución, con lo cual el juez, al ser denunciando no sabe si va para una sanción disciplinaria o para una remoción: está siempre bajo la espada de Damocles. Incluso, aunque la ley establece que pasados los tres años sin que esa Comisión de Disciplina y Acusación produzca dictamen, se deben archivar las actuaciones, una reciente interpretación sugerida por un diputado opositor permite al plenario del Consejo seguir las actuaciones contra un juez indefinidamente, sin límite de plazo. Ello sirve, de una parte, para asegurar la impunidad de los jueces dóciles y la persecución y asedio de los que no resultan sumisos. Y aún los dóciles, por las dudas, acostumbran conservar en sus gavetas como “rehenes” algunos expedientes referidos a personajones de renombre, por si las moscas…

Por otra parte, la rama judicial, como decía Alexander Bickel, es  ínfima pero peligrosa en términos de poder: carece de la bolsa o de la espada, pero tiene la facultad de de invalidar leyes o actos de los otros poderes mediante el ejercicio del control de constitucionalidad fuerte. Ahora bien, la sentencia de un tribunal no se cumple por sí misma: los jueces no desalojan ni encarcelan por su propio brazo. Requiere, para hacerse efectiva, que el  Ejecutivo ponga para su cumplimiento la fuerza pública. Las sentencias que no pueden ser cumplidas son puras ficciones y echan por tierra la autoridad. Así le ocurrió a nuestra Corte Suprema cuando, no teniendo un vigilante a su disposición, no pudo hacer efectivo su fallo de reponer en sus funciones al procurador ante el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz, cesanteado en 1995, cuando era gobernador Néstor Kirchner. La Corte se contentó entonces con enviar los antecedentes al Congreso federal, donde está prolijamente cajoneado.
Uno de los primeros actos del gobierno del presidente Néstor Kirchner, a principios de julio de 2003,  fue anunciar por cadena oficial que se iniciaría juicio político a la mayoría de los miembros de la Corte Suprema entonces existente. Los ministros Nazareno, López y Vázquez renunciaron y los ministros Moliné O´Connor y Boggiano –pese al intenso esfuerzo de este último por resultar grato a las nuevas autoridades- fueron destituidos mediante el juicio político. La Corte Suprema actual asumió con el encargo político de dar una vuelta de campana a dos cuestiones.

La primera misión era dejar de lado la doctrina sentada por la Corte anterior en los casos “Smith” y “Provincia de San Luis” en donde se había establecido que superaban el límite de razonabilidad en una emergencia los decretos de necesidad y urgencia con los que se había establecido el “corralito” bancario, primero,  y luego la “pesificación” de los depósitos, configurándose una confiscación de la propiedad privada.  Esto se cumplió, primero, con el fallo “Bustos”, donde se declaró la constitucionalidad del D. 214/02 de pesificación y de la normativa concordante. Sin embargo, como el voto del dr. Zaffaroni estableció tres tramos para la devolución de los depósitos, según el monto, y hasta setenta mil dólares había que devolver dólares, se produjo una rebelión inédita en los tribunales inferiores que consideraron que no se había formado la mayoría de cinco votos y continuaron aplicando la jurisprudencia anterior. Entonces, en 2006, se dictó el fallo “Massa”, donde por medio de un artilugio la Corte llega a establecer  que por cada dólar se reintegren tres pesos, que era por entonces la cotización de la divisa. Un final amorfo, de cura por el tiempo, “cronoterapia” como dijo el doctor Fayt en su voto, pero que resucitaba la doctrina del fallo del Plan Bonex, la doctrina del caso “Peralta”, según la cual invocando la emergencia, por decreto, se podía privar de la propiedad.

A tener en cuenta para el futuro.

Primera misión cumplida.

La segunda misión consistía en poner de cabeza el proceso de composición política de las profundas heridas que dejara nuestra guerra intestina entre 1964 y 1982, librada bajo la forma de guerra revolucionaria, como se la calificara en la causa 13, el proceso a las Juntas, entre insurgencia y contrainsurgencia, con terrorismo de un lado y clandestinidad del otro.  En un camino vacilante y que no estuvo exento de críticas, se habían dictado las leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, que fueron declaradas constitucionales y equiparadas a leyes de amnistía por la Corte en los casos “Camps”, “Suárez Mason” y otros y, en 1989, una serie de decretos de indulto, tanto a militares y fuerzas de seguridad como a guerrilleros, por parte del entonces presidente Carlos Menem, que también habían sido declarados constitucionales –causa “Riveros”. De un modo imperfecto en un mundo imperfecto poblado por gente imperfecta, se habían echado bases propicias para recomenzar la amistad política. Y entonces se sucedieron los fallos: “Arancibia Clavell”, imprescriptibilidad de los crímenes de la “represión”; “Lariz Iriondo”, prescriptibilidad de los crímenes cometidos por el terrorismo subversivo; “Simón”, inconstitucionalidad de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, “Mazzeo”, inconstitucionalidad de los indultos.

Segunda misión cumplida. 

Para cumplir esta segunda misión,  la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo las disidencias de Carlos Fayt en todos ellos, y las de Augusto César Belluscio en “Arancibia Clavell” y Carmen Argibay en “Mazzeo”, se llevó por delante las claves de bóveda de las garantías constitucionales: principio de legalidad, con la exigencia de ley previa y escrita, irretroactividad de la ley penal, ultraactividad de la ley más benigna, prescripción como integrante del principio de ley penal, cosa juzgada  revocada en la misma causa donde se había declarado la constitucionalidad, etc. Se estableció, a partir de allí, una especie de derecho de dos velocidades, o de doble estándar, donde en los juicios por delitos comunes rigen en principio las garantías constitucionales, que no rigen en absoluto en los juicios por delitos de “lesa humanidad”.  Aunque esta tendencia podría estar cambiando a partir del fallo “René Jesús Derecho” de noviembre del año pasado. La Corte había establecido, en esa causa, que se trataba de un delito común y no de lesa humanidad, como sostenía la querella y, por lo tanto, confirmó la aplicación de la prescripción extintiva de la acción penal. Pero luego, el querellante presentó una aclaratoria ante el mismo Alto Tribunal, cuyo criterio es no admitirlas, citando un fallo de la Corte Interamericana de DH. La Corte aceptó como revocatoria esa presentación (aceptar revocatorias no es tampoco criterio de la Corte) y dejó sin efecto por contrario imperio su propio fallo, devolviendo el expediente a la Cámara para que reanudara el curso del proceso.  En este doble estándar, en estas dos velocidades, juega un papel importante la reaparición, a partir de los trabajos de Gunther Jakobs, del “derecho penal del enemigo”, donde se construye un enemigo considerado como una “no persona”, se asignan al derecho penal funciones pedagógicas y se propicia la eliminación de distinciones como las de delito consumado y tentativa, autor y cómplice, asimilación de delitos dolosos y culposos y en general se produce una expansión indefinida del derecho penal y del allanamiento de las garantías clásicas del debido proceso, porque, en definitiva, cualquiera puede ser atrapado en las  fórmulas difusa de caracterización del enemigo.
Destaco dos aspectos, para ir cerrando esta exposición.

El primero, es que esta derogación de los pilares del debido proceso penal, del proceso justo, lo han realizado ministros de la Corte en contra de sus afirmaciones en los libros que escriben para la enseñanza de nuestra disciplina. Carlos Manfroni ha estudiado prolijamente las contradicciones entre el  doctor Zaffaroni tratadista y el doctor Zaffaroni pronunciándose como ministro de la Corte. En cuanto al derecho penal del enemigo y el pensamiento de Jakobs, ha encontrado un crítico muy fuerte en el mismo doctor Zaffaroni,  autor de una obra “El enemigo en el derecho penal”, publicada en 2006. Por lo que hace  al doctor Lorenzetti, en su obra “Las normas fundamentales del derecho privado”, se permite una cierta dosis de poesía y afirma que se trata de navegar pero conservando el mar, el cielo y las estrellas que nos guían, que no son otros que la ley y los principios constitucionales del debido proceso  y la defensa en juicio. Esto decía el presidente de la Corte en una obra publicada en 1995. Ahora bien, en los fallos a que nos referimos, parece que el mar, el cielo y las estrellas que nos guían han sido dejadas de lado a favor de otro instrumental que no considera  nuestra carta de navegación constitucional. En la obra que el doctor  Lorenzetti escribe con Alfredo Jorge Kraut, con prólogo de Baltasar Garzón, “Derechos Humanos: Justicia y reparación”  y en el discurso de inauguración del año judicial en 2011 se habla de que “no hay marcha atrás en los juicios”, que su impulso constituye una política de Estado y un contrato social de los argentinos.
¿De dónde surge esta impulso hacia una justicia de dos velocidades, una de las cuales consiste en laminar y aplastar las garantías clásicas del debido proceso, recogidas en nuestra Constitución, en nombre de la humanidad ? ¿Se trata de una creación local o está inducida desde afuera?
Una pista nos la brinda un Seminario sobre Derechos Humanos organizado  en septiembre de 2009 en la Universidad de Palermo bajo los auspicios del CELS y del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés) donde el doctor Lorenzetti dijo: “nuestro país avanzó mucho en temas de derechos humanos por la Justicia Transicional (…) este aporte es fundamental para el juzgamiento. De esta manera podremos arribar a una sociedad más organizada”.
En el sitio de la ICTJ se define a la justicia transicional como “una  respuesta a las violaciones sistemáticas generalizadas a los derechos humanos (…)  La justicia transicional no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos”. La historia de la justicia transicional, llamada también justicia reparadora o restaurativa,  se ubica de unos veintitantos años a la fecha, hacia 1985, con los trabajos de Luis Joinet, un relator vinculado al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. En marzo de 2001 se crea en Nueva York la ICTJ con el aporte de la Fundación Ford, el Fondo Rockefeller y la Corporación Carnegie, entre otras.  En fin, el 25 de abril de 2003 con la resolución 2003/72  fue puesta en la órbita del Alto Comisionado.   Baltasar Garzón, ex magistrado español y asesor de nuestro Congreso y del presidente Santos de Colombia,  es uno de los adalides de esta justicia transicional. Ruffin Viclère Mabiala, jurista congolés radicado en los EE.UU. y enviado de la ONU a Burundi y actualmente a Haití, en su libro “La Justicia en los países de post-conflicto –la justicia transicional” señala “un país que ha conocido en su territorio violaciones extremas de los derechos humanos debe pasar por todas las etapas de una justicia transicional para rehacer y reescribir su historia con datos nuevos…”. En otro lugar repite que la justicia transicional es, decicidamente “un dispositivo para la reescritura de la historia”. También nos asegura que “la prescripción debe ser dejada de lado en materia de justicia transicional”. Admite, también, que uno de “los quebraderos de cabeza de la justicia transicional es, entre otros, el fenómeno de rejuzgamiento que neutraliza el principio de autoridad de la cosa juzgada”.  “En materia de justicia y de responsabilidad –dice más adelante-  debe admitirse que si ciertos países tienen la capacidad de hacer justicia respecto de crímenes a gran escala, hay otros, por el contrario, que requieren una asistencia poderosa de la comunidad internacional, para incoar las demandas judiciales y establecer los mecanismos de verificación de los hechos”.  Esta “asistencia poderosa” puede llegar  a “presiones políticas, económicas y hasta militares”.

Lo curioso del caso, en el ejemplo argentino, que según el doctor Lorenzetti se encuentra “en la avanzada mundial en la lucha contra la impunidad derivada de crímenes de lesa humanidad”, es que la transición ya había sido realizada y agotada, durante dos gobiernos democráticos, mediante instrumentos judiciales y, preponderantemente, por los instrumentos propiamente políticos de la fuerza del olvido por la amnistía y los indultos, con una amplia aceptación por parte de la sociedad y sin necesidad de llevarse puestas íntegramente las garantías constitucionales. No es aventurado decir, entonces, que se nos impuso una “reescritura de la historia” por vía judicial y se reabrió a designio la herida que estaba felizmente sanando, todo ello al precio de crear un derecho penal y procesal penal especial  fuera del ámbito de los principios del debido proceso, sujeto a estas pautas también especiales: imprescriptibilidad; cosa juzgada revocable en contra del imputado; exclusión de amnistías e indultos; prisión preventiva de duración indefinida como pena anticipada; procesos que se arrastran más allá de todo plazo razonable; tipificación de delitos por un derecho consuetudinario cuya existencia ni siquiera se prueba, etc., etc.  Todo esto proclamado por garantistas con patente. También por soberanistas con patente (soberanía hidrocarburìfera, soberanía cultural, soberanía sobre los goles con el fútbol para todos ¿y soberanía sobre nuestro modo de componer conflictos y sanar heridas colectivas? Ahí no funciona. Y ejercitantes constantes de la memoria y de “reactivar el pasado” (frase de Lorenzetti-Kraut), adelantándose a los historiadores que, distanciados del vértigo del presente deberán encontrar interlocutores que puedan hablar sin apremios ni amenazas, sin dolores tan próximos y tan mal metabolizados luego de reabrir la herida, ojalá sin odios y, sobre todo, sin intereses inmediatos.  Todo en nombre de una justicia transicional en la que el fin justifica los medios –como dice bien Daniel Pastor- de modo que si hechos gravísimos no pueden ser penados adecuadamente, para que no queden impunes, resultan penados de cualquier manera y a toda costa.
Esta particular justicia transicional revocatoria de una transición ya realizada, que se nos ha aplicado a los argentinos, secuestró el conflicto entre víctimas y victimarios en nombre de la comunidad internacional (“El Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial” , dictamen del procurador Righi en “Simón”). La Argentina perdió así la propiedad de sus conflictos e, incluso, se revocaron los medios compositivos propios que ya había cumplido satisfactoriamente su tarea, señalándole a nuestro país que ya no era dueño de diseñar su propia política de paz e, incluso, su modelo de transición. Se nos impuso tapiar la vía recorrida hacia la concordia, la paz interior, y desenterrar el hacha de guerra en expedientes judiciales.

Adoptamos, por otra parte, una fórmula de justicia selectiva, discriminatoria y desigual.  Parece una fórmula apta para Hispanoamérica, África (donde las amnistías pueden tener lugar)  o Europa del Este, pero con otros Estados inalcanzables o, como los EE.UU., que participa de los trabajos preparatorios para la CPI, pero se niega a suscribir el Estatuto de Roma –asesinatos selectivos, etc.  Una extorsión sobre países débiles.

En términos humanitarios se justifica la politización de la administración judicial y la irregularidad procesal. Cualquier crítica se asume como un insulto a las víctimas, una  complacencia cuando no complicidad con los criminales y un  desprecio a la mismísima Humanidad.


Intervención en panel de abogados, reunión organizada por la Asoción de Abogados por la Justicia y la Concordia, 23 de abril, Feria del Libro