martes, septiembre 27, 2011



LA OTRA MUERTE DE JOSÉ IGNACIO RUCCI



El 25 de este mes se cumplieron treinta y ocho años del asesinato por Montoneros de José Ignacio Rucci. La presunta incógnita sobre los autores de su muerte, la reapertura de la investigación, las supuestas dudas del juez actuante, son para el menos avisado un secreto de Polichinela. En la primera mitad del siglo pasado, cuando nací, en situaciones como estas se solía recordar unos versitos de una comedia de Ventura de la Vega: "todo Madrid lo sabía, todo Madrid menos él". "Él" puede ser el juez, el gran público desinformado, los familiares hasta hace poco (?). En fin, los que no pueden, no quieren o no saben informarse al respecto. Todos y todas: lo mató la Orga y se supo desde el vamos, aunque no haya habido, en este caso, una inmediata reivindicación. Los tres estudios más sustanciosos sobre la cuestión así lo señalan: Eugenio Méndez ("Confesiones de un Montonero -La otra cara de la Historia"), Luis Fernando Beraza ("José Ignacio Rucci"), Ceferino Reato ("Operación Traviata"). Los testigos del tiempo, muchos de ellos Montos, lo confirman: Miguel Talento, Jorge Rachid, Julio Bárbaro, Miguel Bonasso, Horacio González, Pablo Giussani, Jorge Luis Bernetti, Carlos Brocato, Julio Godio, etc. La calle montonera anunciaba: "¡Rucci, traidor, a vos te va a pasar lo mismo que a Vandor!". Y producido el crimen, remachaba: "¡Rucci, traidor, saludos a Vandor!". Los jefes operativos del comando ejecutor también son conocidos: Juan Julio Roqué ("Lino") y Marcelo Kurtlat ("Monra"). Los móviles del asesinato también salieron oportunamente a la luz: tirarle un cadáver al Viejo para que se diera cuenta con quiénes debía negociar. Rucci, por otra parte, no ocultaba su repudio a la Orga y manifestaciones de superficie,como la JPerra y en la eliminación de su persona se concentraba el desquite por la derrota de Ezeiza. Bernetti dice que "Carolina Natalia", CN, la conducción nacional de Montoneros, calificó a Rucci como "centro del dispositivo enemigo". Bastantes elementos, creo yo, hasta para un juez posmo.

La familia -la viuda y los dos hijos- cobraron en noviembre de 1999 (D. 2511/99, expdte. Secretaría de DD.HH. 446.187), bajo el menemato, la indemnización de pesos-dólares 224.000, establecida por la ley 24.411 para familiares de desaparecidos y víctimas del terrorismo de Estado. En los fundamentos formularios se dice que fue "un atentado llevado a cabo por una organización de tipo militar, con uniformes similares a los de la fuerza policial, que actuó con total impunidad, no siendo los hechos investigados en el momento oportuno". Le da sustento la declaración de un condenado por otro delito, Juan Carlos Juncos, que la atribuye a la Triple A, así como también se había declarado autor del asesinato del padre Carlos Mugica, por el precio de 10 milones de pesos y bajo las órdenes de López Rega. Juncos luego se retractó; el juez Fernando Archimbal estableció en 1984 que había mentido y que ninguna vinculación tuvo con la Triple A y, en fin, en septiembre de 1973 la Triple A aún no se había manifestado. No soy quien para juzgar esa actitud de la familia, ni me interesa hacerlo. Es probable que la vida que debió llevar Rucci en aquellos tiempos no fuera la más propicia para anudar más fuerte los afectos; en todo caso, queda para la profundización de los biógrafos. Ahora, mientras Claudia Rucci, diputada por el agónico Peronismo Federal, trata de impulsar la causa por el homicidio, su hermano la acusa de "politizar" la cuestión. ¿Acaso alguna vez dejó de ser una cuestión política?

Para que la causa tome cuerpo y se investigue a fondo con los muchos elementos que existen, tiene que soslayarse la prescripción declarando el crimen como de "lesa humanidad". Sin profundizar ahora lo que bien puede ser materia de otro post específico, la categoría de "crímenes de lesa humanidad" es una creación de posguerra destinada a afirmar la noción de "guerra discriminatoria", donde un bando se pone bajo el pabellón de la "Humanidad" y destituye así al otro de su condición y categoría humana. La "Humanidad" -por lo menos mientras los alienígenos no tengan una presencia más concreta y belicosa- no puede ser sujeto de derecho, ni bien jurídico protegido frente a otros integrantes del género humano. Los crímenes y horrores cometidos cotidianamente por la humanidad, son de todos modos crímenes y horrores, ya se los considere -como suele decirse en las crónicas policiales de la televisión- "inhumanos", lo que en el fondo resulta tranquilizante para las almas bellas, o como "humanos", lo que seguramente es más verdadero, pero con franqueza más inquietante. Lo cierto es que, entre nosotros, "lesa humanidad" se ha convertido en un comodín judicial destinado a sambenito para imputar, procesar y condenar al bando del "terrorismo de Estado" y para exculpar de cualquier persecución retrooactiva al bando subversivo. Nuestra Corte declaró la imprescriptibilidad para los primeros en la causa "Arancibia Clavel" y la prescriptibilidad de los segundos en la causa "Lariz Iriondo". En esos términos, la decisión a tomar por el juez interviniente -Ariel Lijo- es muy difícil que no siga el rumbo fijado por la Corte Suprema.

He sostenido y sostengo que la única forma de componer las heridas dejadas por nuestra guerra civil bajo modulación de "guerra revolucionaria" es política y se llama amnistía. Si en el caso de Rucci, como en de Argentino Larrabure y en otros gravísimos crímenes se consiguiera levantar la losa jurisprudencial que acabo de señalar, y se pudiese procesar y condenar a los sobrevivientes del bando subversivo, muchos de ellos dedicados hoy a la función pública o los negocios como continuación de la revolución por otros medios, sólo habríamos conseguido ampliar la estéril y terrible tarea de reabrir tumbas para convertirlas en trincheras.

Sin embargo, veo alguna materia aprovechable, que incluso podría dar lugar a un planteo judicial. En efecto, la familia Rucci cobró la indemnización de la ley 24411 bajo un cierto encuadre de los hechos que resultó falso. A la vez nadie podría negar o disminuir el dolor de los deudos del gran Petiso, y que en la imperfecta aritmética humana, desde el Código de Hammurabi hasta acá, ese dolor se traduce en un precio. Por lo tanto, aquel pago tuvo una causa, y una causa justa, aunque no ajustada al derecho estricto. Así las cosas, y siendo que no hay ninguna base jurídica para estimar un dolor reparable y otro no reparable, el antecedente Rucci debiera servir para otras reparaciones semejantes, como por ejemplo a las familias de los diez conscriptos muertos por la Orga en el ataque al Regimiento 29 de Infantería de Monte de Formosa. Así, el "Operativo Traviata" (la muerte de Rucci) no sería añadir un rulo a la retorcida madeja de los odios nacionales, sino un bálsamo para los que sufrieron, por ejemplo, el "Operativo Primicia" (el ataque al cuartel). Ello ayudaría, además, a despejar la atmósfera de "mentira vital" que rodea nuestra guerra.

Cierro con un recuerdo personal. Asesinado Rucci, un grupo de nacionalistas, en el que me contaba junto con Gerardo Palacios Hardy, Hugo y Fernando Esteva, Antonio Millé, Roberto Alejandro Etchenique, Roberto Raffaelli y algunos otros que seguro olvido, publicó a su costa una solicitada donde se unía al duelo y al repudio de la Orga subversiva que, como ya dije, todo señalaba como autora del hecho. Bastantes años después, debiendo como abogado cobrar un crédito por honorarios a la UOM, me encontraba en el local sindical con una simpática y sistemática manera de dar largas al asunto. Un día, viendo que el salón donde conversábamos estaba presidido por un retrato de Rucci, le conté al colega encargado ese día de ponerme dilaciones la historia de la solicitada. Ni él ni otros presentes me creyeron hasta que les mostré el papel amarillento que había llevado como prueba. Levantó admiración el texto y observé que lo que más les asombraba no era que un grupo de argentinos, sin protección, sin armas, sin orga ninguna, se pusiera bajo el fuego cruzado, sino que la hubiéramos pagado de nuestro bolsillo. Me dí cuenta ese día que estaba viejo y que algo había cambiado en mi tierra.

domingo, septiembre 18, 2011





OTRO GRONDONEO: ESTA VEZ, ARQUÍLOCO DE PAROS








Una vez definí el grondoneo como una operación parecida al pensamiento, pero que no era tal. En varias ocasiones he tropezado con increíbles errores en latinismos y helenismos por parte de Mariano Grondona, que, además, se remonta fácilmente al sánscrito para imaginar etimologías de pantalla -o para la popular en la tribuna de doctrina. Le he oído claramente hablar del jus solis -que sería "derecho del sol"- en lugar de jus soli -genitivo de solum, suelo. Escribió suelto de cuerpo sobre "los" polites -ciudadanos- cuando, utilizando el plural, ya que quería echar mano al griego, debió decir politai. Hice una recopilación de estos grondoneos que publiqué en una revista de circulación restringida. Luego de publicada, recuerdo que en la tribuna doctrinaria afirmó que "Il Convivio" de Dante Alighieri era un diálogo -se confundió con "El Banquete" de Platón. Roberto Aizcorbe me señaló una vez que nuestro Mariano creía que la roca Tarpeya, en Roma, era lo mismo que el Taigeto, en Esparta -pequeña pifia geográfica. Carlos Alberto Ronchi March, gran helenista que fuera mi profesor de latín en el Buenos Aires, siendo secretario de la Academia Argentina de Letras, escribió indignado a la doctrina de tribuna exigiéndole que su columnista cesara de inventar etimologías en ojotas, que provocaban las sonrisas de sus estudiantes. Pero ni aún así...

Ahora el incandescente profesor Mariano ("La Nación", 18 de septiembre), a propósito del dólar, de la economía y de Cristina, incursiona en el poeta griego Arquíloco de Paros (lo latiniza Arquílocus porque así, quizás, le parece más fino). Este Arquíloco fue un poeta que vivió hacia la primera mitad del siglo VII AC. Hijo de un noble y de una esclava, con problemas, diríamos hoy, de inserción social, la Antigüedad lo tuvo por igual a Homero. Los fragmentos que nos han llegado son pocos, aunque algunos ciertamente muy bellos e impresionantes. Se le atribuye la invención de los ritmos yámbicos y elegíacos. Su vida fue una telenovela. Arruinado, se alista como mercenario -sus "Canciones de Mercenario" son de gran fuerza- y se exilia. Se enamora de Neóbula, que luego, a instancias de su padre, lo rechaza. Se volverá en feroz venganza contra ambos, dirigiéndoles fábulas y sátiras, hasta que consigue que uno y otro se ahorquen, abrumados por la venganza del poeta. Murió en una oscura escaramuza entre dos islas griegas.

Con la fábula -género popular- se dedicó a ofender a su ex novia y al futuro suegro. Así la del águila y la zorra -recogida por Esopo- donde la imponente ave de presa que se ha comido las crías de la zorra, recibe como retaliación la pérdida de las propias. Otra es la zorra y el erizo, de la que nos ha llegado apenas unas líneas: la zorra sabe muchas cosas, pero el erizo sabe sólo una, y grande. El erizo Arquíloco sabe que del enemigo, y más del que antes se amó, hay que vengarse. Sólo sabe eso, pero es suficiente para dar sentido a una vida.

Muchos años después, en un trabajo sobre Tolstoi, don Isaiah Berlin, uno de esos autores, como lord Acton, de quien todos saben una frase pero jamás lo han leído, usó al erizo y a la zorra como categorías personales. Hay pensadores "erizo", referidos a un centro dogmático, y pensadores "zorros", de búsqueda variada. En nombre del ubicuo zorro, pero con dogmatismo de erizo, Berlin alineó en el sector puercoespín a Platón, Dante Alighieri, Pascal, Nietzsche, Dostoievski y otra gente que no le gustaba.

Y aquí aparece Mariano. Entiende que Berlin describió, con sus dos animalitos, dos culturas de opuesto signo. La anglosajona, audaz como el zorro, que explora nuevos espacios a su riesgo, y la de los países hispanos y latinos, que se encueva y se protege dentro de sus espinas, "para evitar el peligro de intentar lo nuevo". En realidad, esta última división -que como observará el lector no es precisamente la del original de Berlin- parece que la saca de un autor chileno que escribió en inglés a propósito de Berlin, Mariano solapeó y dio lugar a su sólito grondoneo, para lucirse ante el zonzaje -incluida "Carta Abierta".

En definitiva, Mariano no leyó a Arquílocus ni tiene idea de por qué escribió lo de la zorra (promiscua ella) y el erizo, que sólo sabe una cosa: vengarse. Heráclito, que creía que a Homero y a Arquíloco había que azotarlos por macaneadores, decía ya que "una sola cosa es lo sabio: conocer el pensamiento que gobierna todas las cosas a través de todas". Un sabio busca el unum necessarium. La zorra va de cama en cama: salta de yerro en yerro. Mariano tampoco leyó a Berlin. Pero leyó a un tipo que habla sobre algo de lo que habla Berlin y saca de ahí que siempre, nosotros, latinos, hispanos, hemos vivido equivocados, encerrados en nuestro cofre de púas, mientras el zorro corretea en las campiñas inglesas -para que lo maten deportivamente.

Este Mariano siempre ha querido que seamos otra cosa: no latinos de estirpe, no católicos de cultura, sino una mala copia de anglosajones y puritanos. Deseo de Grondona Poggio, ex seminarista, que derecho tiene a expresarlo, después de todo. Pero ese mundo en que sueñan los grondoneos, en todo caso, terminó. Donde él busca anglos hoy hay paquistaníes y los puritanos reventaron hace rato la tarjeta de crédito y firmaron sin remordimientos la hipoteca tóxica. Volvé a los étimos, Mariano.









Busto que se supone representa a Arquíloco de Paros


martes, septiembre 13, 2011




LA VERDADERA OPOSICIÓN: EL VERDE



















Resulta curioso que la única oposición a lady Cri Cri pase inadvertida. Me refiero al dólar, claro está. El chiquitaje plebiscitó a la presidente -lo que ella interpretó como aceptación plena del "modelo"- y, por otro lado, corre cuando puede a comprar dólares, descreyendo absolutamente de los beneficios y seguridades que el tal modelo les puede brindar. Con las manos pone el voto y con las mismas manos recoge los verdes para el tradicional "canuto" popular (los ricos verdaderos y los financistas duchos tienen otros recursos más sofisticados que el colchón o la bolsita Ziploc en la congeladora). El chiquitaje compra a crédito la licuadora conforme las facilidades del modelo y junta para comprarse alguna vez el "ladrillo" salvador al contado.





Sí, claro, hay otra opo, melancólica (Alfonsinito, Duhalde) o que intenta poner cara de alumno aplicado (Binner). A esa no la levanta nadie: ni las cachetadas de Schoklender pueden con su catalepsia. El zombie opositor, marchando tras los pasos de Aníbal Fernández.




No queda otra, pues, que acudir al "arbolito": ¿me da las puntitas, maestro?



¡Viva el verde viejo y peludo, último reducto de la República y las instituciones!

domingo, septiembre 11, 2011




SOBRE LA CAMPAÑA...¿EXISTE ESO?












El efecto demoledor, tipo 11S, del plebiscito del 14A, nos hace olvidar que estamos en campaña (en puridad de la ley electoral aún no, pero...). Desde luego, lady Cri Cri su campañita bien que la hace. Es la rutina del cortar cintas, de anunciar módicos futuros en Tecnópolis y la de encarar a esos bad guys, los industriales mendigurizados, que quieren acaparar un guiñito a cambio de la explosión de fervor. En el 2003 oí aquel grondoneo: viene un tipo que cree que puede manejar el país como la intendencia de Río Gallegos. Eran los tiempos en que Rudy Ulloa y otros de su tamaño propinaban alguna patada en el culo al periodista enviado por "Última Clave", que quería preguntar demasiado sobre pequeños chanchullos del viento y del frío. Y el periodista se caía solemnemente, para las cámaras, creyendo que inauguraba un martirio redituable a futuro cuando, en realidad, por vía del tramo final del aparato digestivo le estaban mandando un recadito en la oreja al conductor del programa y al resto de bobos televidentes: "somos así y vamos a seguir así". Hoy, aquel periodista del trasero martirizado debe integrar el equipo de "6,7,8" o escribir comentarios en "El Argentino". Los bultos se acomodan en el camino y todo bien.

Néstor supo desde un principio, y apostó todas las fichas, a que, precisamente, la Argentina podía manejarse como la intendencia de Santa Cruz. Y, Mariano, todos y todas, lo cierto es que es así.



Lady Cri Cri es de Tolosa. Hace unos años, llevado por el Tanat uruguayo y los pescados bien servidos en el puerto de Montevideo, acepté un lema oriental que dice: ¿dónde querés pasar el fin del mundo? La respuesta es: en el Uruguay, donde todo llega cinco años más tarde. Bueno, ahora les comunico que me paso a Tolosa. Escuchando a la presidente, me he dado cuenta, aun a mi alta edad, que en ella, fuera de la moda, que siempre cambia, lo demás permanece anclado en un suburbio de La Plata, adonde no siempre paraba la manicera, hinchando por Gimnasia y aguantando al viejo que se quejaba (aunque no hasta la tendinitis) por un oficio que en aquel tiempo comprendía manejar, cortar boleto, dar el vuelto, trabajarse a la del primer asiento, colgar los símbolos adecuados en el parabrisas y putearse con los particulares domingueros, todo por el mismo precio. En el imaginario cristinístico, el Eternauta es todo el horizonte de Tecnópolis. El Eternauta es una antigualla tecnológica, una especie anfibia entre el buzo, el sapo cancionero y el hombre rana en épocas en que Lloyd Bridges filmaba ya su serie con equipo de inmersión autónoma. Y las armas del Eternauta eran una especie de maquinita de Flit, para acabar en el Obelisco con los bichos invasores. Oesterheld, víctima de nuestra guerra civil, tuvo creaciones más talentosas, como Ernie Pike, por ejemplo. Pero entrado el XXI prendió un contemporáneo del Flit del soldadito. Y si se examinan las palabras de Cristina, pertenecen a esa época. Sus retos y humoradas son de vicedirectora a punto de jubilarse para no tener que enseñar "La Razón de Mi vida". Todo años cincuenta. Cuando el mundo tiemble y nos aturdan plagas, guerras y rumores de guerras, quiero estar en Tolosa.





PS: Mientras tanto, la oposición republicana manda a Gil Lavedra, como si fuera alguien de cuidado, una especie de Muraña del constitucionalismo, a pedir que se forme una Comisión Investigadora. ¡Qué movida, mi Dios! Si lady Cri Cri es de los 50, los opo resultan contemporáneos de la urna de Andalgalá. Voy a recordarles el caso a los "repúblicos", que andan medio olvidados de sus antepasados, si es que alguna vez se preocuparon en conocerlos. El 5 de agosto de 1923, en las elecciones provinciales en Catamarca, la mesa 6 de Andalgalá tenía un padrón constituído por 87 ausentes notorios de la provincia y 13 muertos. Se vio al caudillo radical, junto con el comisario y el subcomisario, metiendo sobres en la urna antes de comenzar el acto eleccionario. ¿Imaginan cómo terminó la actuación de esa Comisión Investigadora? ...Creo que sí. Caveat, Gil



EN TORNO A LAS IDEAS DEL CONSTITUCIONALISMO EN EL SIGLO XXI












Luis María Bandieri[1]





En materia de constitucionalismo, el siglo XXI está traicionando al siglo XX. Durante el siglo pasado, con vaivenes dramáticos y desenlaces trágicos que dejaron un séquito de muerte y de dolor, una creación decimonónica, el Estado de derecho, fue tomando la figura que se creyó y se enseñó como definitiva. Esto es, la de una forma política, la estatal, que vive en el derecho hasta consustanciarse con él y donde este mismo derecho encuentra su total concreción, siendo el elemento común vinculante la ley, que es por un lado todo el derecho y resulta, a la vez, del otro, creación estatal. El “Estado de derecho” del Ochocientos había sido una bandera desplegada contra el “Estado de poder”, el Machtstaat. El “Estado de derecho” del Novecientos creyó resolver de una vez para siempre la tensión dialéctica entre derecho y poder, entre Recht y Macht, aporía contra la que se habían dado hasta allí de cabeza los juristas. Quizás esta síntesis se produjo más en la intención que en el logro cabal, como dan a entender los clásicos de la época, hoy algo olvidados. Gerhard Ritter hablaba de la “demonía del poder” como una media luz ambigua y siniestra, que indicaba posesión[2]. Friedrich Meinecke dedicó al tema un grueso volumen[3], en el que fluctúa entre ambos términos del dilema, aunque en el párrafo final de la obra, evitando mirar el rostro de esfinge del poder, aconseja al poderoso que lleve en su pecho, a la vez, al Estado y a Dios “si no quiere que gane imperio sobre él aquel demonio del que nunca es dable desprenderse en absoluto”. En fin, para terminar este rápido recordatorio, Hans Kelsen, que diluyó aquella dualidad estableciendo la identidad entre derecho y Estado, advertía que quien quisiera ir más allá y no cerrase los ojos se encontraría cara a cara con “la Gorgona del poder”.

Así las cosas, al despuntar el nuevo milenio se va desplegando y afirmando una corriente de pensamiento que asegura haber traspasado aquella vieja aporía, suturado suficientemente las soluciones de continuidad que presentaba el tejido constitucional cuando estuvo al cuidado de los constitucionalistas ordinarios, planteado las bases de una nueva concepción del derecho y que, en fin, junto a la exaltación del Estado Constitucional que de aquellas propuestas resulta, sugiere para el viejo Estado de derecho un modesto entierro municipal.

Con la expresión “Estado Constitucional” nos referimos al que se propone para las “sociedades pluralistas actuales (...) esto es, las sociedades dotadas de un cierto grado de relativismo”, donde el único “metavalor” o “contenido sólido” proclamable es, precisamente, el de la pluralidad de valores y principios, obligados a un constante tacto de codos: “la necesaria coexistencia de los contenidos”[4]. Lo que hace posible esta coexistencia es “ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho”, en donde se produce una “doble sujeción del derecho al derecho”[5], en forma y en sustancia: en la forma, por ajustarse a los modos de producción del derecho y a las esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por la validación constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente a los derechos humanos de estructura abierta, resultantes de constituciones o convenciones con igual jerarquía que estas últimas. El derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, es la Constitución, que a la vez encarna la única supremacía política. Pero ya no se trata de la constitución que preside cada ordenamiento nacional, sino de una constitución cosmopolítica que culmina en la creación de una “esfera pública mundial”[6], proveedora de principios y valores, que ponen en acto derechos humanos en constante expansión. El neoconstitucionalismo es el sostén doctrinario del Estado Constitucional que se va desenvolviendo en el planeta. No resulta, según sus voces más autorizadas, una extensión del Estado de derecho: “más que una continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente la concepción del derecho”[7]. Es un nuevo paradigma, de alcance planetario[8], aseguran sus cultores.

El Estado Constitucional se presenta como una modalidad de neutralización casi total del elemento puramente político aún subyacente en el viejo Estado de derecho. En este último, como anotaba Carl Schmitt[9], aunque centrado en la legalidad –“el derecho es la ley y la ley es el derecho”- contenía, además, un elemento específicamente político, esto es, era aún un Estado, una forma política. Este elemento político se manifestaba en la “soberanía del pueblo” (arts. 33 y 37 CN), limitada y contenida por los derechos fundamentales y la separación de poderes, y en la potencialidad del poder constituyente de la decisión política fundamental de darse una constitución “positiva”, en el sentido que el mismo Schmitt otorga a esta última expresión[10], propia de ese pueblo en particular.

En el Estado Constitucional el elemento político democrático queda reducido al fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas cerradas del marketing electoral, hasta el punto de que un notorio politólogo argentino ha podido caracterizar al Estado Constitucional como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática en el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”[11]. La Constitución es ahora una constitución global, cosmopolítica, un derecho del individuo cosmopolita –das Weltbürger-recht- recogido en convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido interpretativamente por tribunales supremos contramayoritarios –o supramayoritarios, según otros prefieren. El Estado Constitucional vacía de contenido político a la forma política estatal, pero quiere seguir llamándose Estado, conservando vegetativamente esa denominación, aunque quizás le cuadrase mejor la de “Constitución sin soberano”[12]. Por otra parte, las sociedades donde rige el Estado Constitucional parecen carecer de uno de los requisitos básicos de las sociedades regidas por el antiguo Estado de derecho: esto es, el de relativa homogeneidad. Estas nuevas sociedades son más que complejas; en puridad, se trata de una “constelación plural de biografías”[13] en una sociedad –o, mejor, agrupación- de distintos, cuya convivencia debe constitucionalmente asegurarse, de manera de que cada cual pueda desenvolver de modo pleno los deseos de sus planes biográficos. La Constitución cosmopolítica vincula los derechos abiertos de realización biográfica con el Estado. Un autor la califica como “un Otro que no produce respuestas absolutas y que intenta garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea”[14]. La supremacía política y jurídica pertenece a la Constitución, a través de la cual cada individuo –cada biografía- intenta desenvolver al máximo su plan de vida requiriendo del Estado y de los otros individuos las prestaciones o abstenciones del caso, en forma pacífica. Las diferencias entre Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derecho pueden mostrarse, de modo rudimental, así:

Estado de Derecho (estadio positivista) / Estado Constitucional (estadio pospositivista)
Estatismo/ Globalismo
legiscentrismo -subsunción/principialismo – ponderación
Interpretación formal, avalorativa/Interpretación sustantiva, valorativa
Derecho por normas/ Derecho por principios/valores



Zagrebelsky[15] resume el núcleo de las diferencias jurídicas entre uno y otro de acuerdo con las siguientes fórmulas:

Estado de Derecho: Derecho = ley = medida de los derechos
Estado Constitucional: Derecho = derechos fundamentales = medida de la ley

Lo curioso es que muchos constitucionalistas, sin abandonar la enseñanza y defensa de las viejas categorías del Estado de derecho, poco a poco se van impregnando del lenguaje y categorías neoconstitucionalistas, a las que asumen como simples extensiones y desarrollos de aquellas clásicas. Mientras tanto, los doctrinarios del neoconstitucionalismo no se privan de señalar la diferencia entitativa entre el Estado constitucional y el Estado de derecho, cuyas vetustas edificaciones señalan a punto de ruina, mientras apuntan a los nuevos conceptos como los destinados a sucederlas, en una actitud que recuerda la frase del personaje de “Nuestra Señor de París”, que agitaba, frente al libro de piedra de la catedral, el libro impreso: “esto matará aquello”.

Para explicar estas discordancias y desconexiones y penetrar un poco más en el meollo neoconstitucionalista debemos detenernos antes en un vocablo –“constitucionalismo”- y en el sustrato filosófico sobre el cual se yergue el Estado Constitucional.

Sobre el vocablo “constitucionalismo” y un sustrato metafísico

La expresión “constitucionalismo” viene teñida inexorablemente de una constelación de valores que corresponden a la “modernidad” y, dentro de ella, a un momento que arranca a finales del siglo XVIII, prefigurado a su vez desde un siglo atrás, y que se extiende hasta nuestros días. Ya no nos servimos de expresiones neutras y descriptivas, sino de un giro ideológico, valorativo y prescriptivo. Esto debe tenerse en cuenta para comprender adecuadamente tanto el tránsito del constitucionalismo clásico al neoconstitucionalismo, como los elementos críticos que ambas expresiones arrastran.

Constitucionalismo clásico y neoconstitucionalismo se nutren en las dos grandes corrientes filosóficas que operan como columnas de la modernidad: la Ilustración y el Romanticismo. Situémonos ahora en nuestra época, la modernidad crepuscular o posmodernidad. Lo que se echa de menos en este fin de época es la objetividad. Prevalece uniforme y monótonamente una metafísica de la subjetividad inmediata, que reduce el bien a lo bueno para mí, la verdad a lo que para mí es “mi” verdad, lo justo exclusivamente a “mi” derecho”, etc. Lo que queda ahora es tan sólo un sujeto transeúnte y solitario, cuya identidad resulta de su propia voluntad, pura construcción cultural. Esta construcción y deconstrucción incesante del sujeto conduce inevitablemente a lo que Nietzsche percibió –el nihilismo o incontenible desvalorización de lo suprasensible, de los bienes o valores supremos de la Verdad, la Justicia, la Bondad, la Belleza, de todo lo que era capaz de otorgar sentido – y el relativismo –“todo es igual, nada es mejor”, según la fórmula discepoliana- que sólo puede ser superado desde la arbitrariedad del yo: mi punto de vista debe prevalecer porque es mío (o nuestro, del grupo). Las nociones de lo justo o del bien común se van aquí a pique irremediablemente. Añadamos que el punto extremo del nihilismo, a cuyo cumplimiento podemos estar llegando, resulta en la abolición de lo real.

El “constructivismo”, dentro del marco de la posmodernidad o modernidad crepuscular, señala la imposibilidad de un conocimiento objetivo de lo real. El saber humano sería un conjunto de convenciones a partir de creencias de origen histórico-social, con lo que el concepto de “verdad” no resultaría sino una estrategia de afianzamiento de la propia visión y, al mismo tiempo, descrédito de la contraria.

Precisemos que hay una realidad, es algo objetivo, pero el conocimiento sobre esa realidad implica componentes subjetivos. Esto es, la relatividad y limitación de nuestros medios de conocer, que es muy otra cosa que el relativismo. Distintos individuos y grupos pueden no coincidir, y de hecho no coinciden, en la representación de la realidad. Por eso, todo saber es atenerse a la realidad de las cosas y, al mismo tiempo, tomar conciencia de los propios límites de nuestra capacidad de saber. Uno de los callejones sin salida de la posmodernidad reside en que, por un lado tenemos una disponibilidad indefinida de adquirir y transmitir información y, por la otra, nuestra capacidad de saber se achica y se va agolletando cada vez más. En medio de procesos comunicacionales cada vez más difundidos y a la vez más complejos, la realidad de las cosas nos es cada vez más ajena y nuestra capacidad de saber cada vez más acotada.

Constitución política, constitución jurídica y “constitución ideal” cosmopolítica

La constitución política se estimó tradicionalmente como un modo de ser de la sociedad política. Constitución política se refiere al ser, no a algo sólo normativo, a algo de lo que debe ser. Constitución política alude al ser de la comunidad política y, dinámicamente, a su devenir. Es un principio políticamente operante, una “fuerza activa”, como anotaba Ferdinand Lassalle, que la vinculaba dinámicamente a las relaciones objetivas de poder, a los “factores reales de poder”[16].

El concepto de constitución política fue caracterizado por Carl Schmitt como “concepto absoluto” de constitución, constitución que se es, estado presente del ser de una sociedad política.[17]

La constitución jurídica es la ley constitucional concreta y particular, lo que Carl Schmitt llama concepto relativo de constitución, que se define por características formales, es decir, externas y accesorias; principalmente, que sea una constitución escrita, en forma de codificación cerrada, establecida mediante un determinado procedimiento. Es la constitución que se tiene.

El “constitucionalismo”, nace polémicamente en oposición al Estado absoluto y su continuador, el Estado despótico ilustrado. El constitucionalismo –y su correlato el derecho constitucional clásico- es la ideología del Estado nación moderno, conformado como Estado de derecho liberal-burgués, hoy en vías de sustitución por el Estado Constitucional. Liberal en el sentido de protección del individuo contra el abuso del poder público. En él, la libertad del individuo es ilimitada en principio, y la facultad del Estado para invadirla limitada en principio.

A partir de allí, la constitución entendida como codificación escrita de los principios de la libertad liberal resulta la única constitución posible –art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, “toda sociedad en que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”. Ella se convierte en la “constitución ideal”, según Schmitt, la única “constitución constitucional”[18] dentro del cuadro del Estado de derecho clásico.

El derecho constitucional se conforma como la descripción y exégesis de esta única constitución posible, en función garantista y aseguradora de esferas de acción privada frente al poder. En esa tarea, la mayoría de sus cultores ha operado como ante una suerte de “muro de los lamentos” jurídico, donde insertar los mensajes de protesta a las demasías de las clases políticas gobernantes de turno, mientras una minoría variable de esos mismos cultores se dedicaba, con ahínco digno de mejor causa, a pergeñar los tecnicismos encubridores de aquellas demasías.

Se percibe, en nuestro tiempo, de modo generalizado, la sensación de atravesar un cambio epocal. En términos muy amplios, podríamos resumir esa sensación como la de final de la modernidad –que acunó y arropó al constitucionalismo- y los pródromos de otra época, que todavía no sabe su nombre.

La cosmovisión de la modernidad resulta hoy insatisfactoria y se la ataca desde diversos ángulos, mostrando la insuficiencia y hasta la sinrazón de la razón de las Luces, la no linealidad y la falacia del progreso indefinido, y el vacío del sinsentido y la inconsistencia general de la vida histórica, caracterizado como relativismo y nihilismo, según se vio. En cuanto sentimos que una época se va cerrando y que otra aún innominada se abre, la expresión “posmodernidad” resulta muy ilustrativa, ya que apenas podemos caracterizar el interregno que nos toca atravesar como aquello que no es la modernidad y que viene después de ella, pero sin poder connotarla aún con ningún rasgo positivo.

Todo interregno (inter-regnum, espacio de tiempo sin autoridad reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos planetario[19] y la aparición de otro) encierra un componente de incertidumbre. Se está ante una situación móvil y fluida con una falta de certeza y de referencias últimas .

En la posmodernidad alumbra, en cambio, una constitución cosmopolítica supraestatal y prácticamente desterritorializada; en otras palabras, un constitucionalismo universal sin Estado, que considera al planeta como tendiendo a ser una única polis. O, en todo caso, a un constitucionalismo universal compartimentado en diversos “Estados constitucionales”, cuyos instrumentos jurídicos fundamentales coinciden en el núcleo dogmático de los “derechos humanos” y presentan sólo algunas divergencias en cuanto a la parte orgánica (p. ej., regímenes presidencialistas o parlamentaristas; órganos legislativos unicamerales o bicamerales, etc).

Esta constitución cosmopolítica está ligada al reconocimiento de los derechos humanos, los “derechos del hombre y del ciudadano” en su versión original[20], esto es, al reconocimiento de la humanidad del individuo como un valor en sí mismo, por la sola pertenencia a la especie humana, independientemente de la voluntad de Dios, de la naturaleza del mundo o del orden de la sociedad.

Hay otra noción epocal moderna, aunque con raíces más lejanas, que es el reconocimiento del principio de la soberanía del pueblo, esto es, la idea de que sólo la voluntad expresada por una comunidad de individuos puede, en última instancia, justificar el ejercicio del poder, imponer la coerción y fundamentar la obligación política (¿por qué obedezco? porque la voluntad de la ley se identifica con mi voluntad, en cuanto identificada a su vez con la voluntad general). El principio de soberanía del pueblo, contenido en el art. 33 de la CN, ha desaparecido prácticamente, doblegado en su tensión recíproca con el principio de reconocimiento de los derechos humanos. Se lo reemplaza por el colectivo “la gente”, el people anglosajón, medido constantemente en sondeos de opinión. Mientras el pueblo ha resultado, cualquiera fuese la forma de gobierno, la más intensa presencia real en el mundo de la política, desde los griegos, pero preferentemente desde la república romana y el reconocimiento cualitativo de la maiestas del populus, nuestro tiempo lo ha reemplazado por acercamientos cuantitativos, convirtiéndolo en una superstición estadística, al mismo tiempo que los cerrojos contramayoritarios se han ido extendiendo en previsión de un desmadre.





Se plantea así un nuevo Nómos del planeta cuyo centro de gravedad no resulta ya el derecho constitucional estatal sino el derecho global humanitario .





Estamos, pues, ante una constitución dogmática universal, sin Estado, en trabajosa construcción. Ella es, hoy, la máxima regla constitucionalizadora. La constitución aspira a ser planetaria, abarcando lo que Kant llamaba el “domicilio común del hombre”, esto es, el globus terraqueus.

La “constitucionalización del derecho” es un efecto de esta situación y produce, tanto en el ámbito del derecho común como del derecho penal, del derecho público como del privado, un efecto irradiante y expansivo que se refleja en un constante cambio de la interpretación, es decir, de la concreción del derecho, en un movimiento de difusión constante hasta hace unos años impensable. A la cabeza, Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales –las diferencias resultan cada vez menores entre control “difuso” y control “concentrado” de constitucionalidad- que son los intérpretes calificados de este movimiento; en otras palabras, el poder constituyente contramayoritario[21]. No sólo se expresa a través de sentencias “interpretativas” sino –como las llama la doctrina italiana- por medio de sentencias “manipulativas”, buscando adecuar las normas a la constitución cosmopolítica –el bloque de constitucionalidad- a fin de hacerlas compatibles con ella. Interpretar ya no es revelar un único sentido correcto, oculto en la norma, sino encontrar, entre varias interpretaciones o sentidos posibles, el más adecuado a la compatibilidad constitucional (nacional y cosmopolítica) en atención al principio básico directriz de la interpretación pro homine (que encierra los de pro libertatis, pro reo y pro victima). La interpretación debe ser la más protectora de la persona, la más extensa en cuanto a sus derechos y la más restrictiva en cuanto a sus limitaciones. Los neoconstitucionalistas exigen jueces activos y vigilantes, que ante los casos difíciles, dilemáticos y trágicos, en que entran en colisión derechos fundamentales y derechos humanos igualmente valiosos al primer examen, procedan a la debida “ponderación” de los valores contrapuestos, según el criterio impuesto a partir del caso Lüth, juzgado por el Tribunal Constitucional Federal alemán (1954), lo que deja abierta la decisión judicial a la pura subjetividad del juez activista, conforme la cotización que uno y otro de los valores contrapuestos alcance en ese momento en el mundo mediático donde transcurre el espectáculo político.

Algunos temas críticos

Aunque algunos constitucionalistas intentan ver en este constitucionalismo cosmopolítico una simple y natural expansión del constitucionalismo clásico, las grietas producidas por aquél en este último son ya visibles y notables, con riesgo de derrumbe. De manera muy rápida, podemos enumerar algunas de las cuestiones centrales en que se manifiesta actualmente la crisis del constitucionalismo clásico donde apuntan, también, los problemas consiguientes del neoconstitucionalismo:

i) Poder constituyente: ¿quién hace –quién puede hacer- hoy una constitución? El recurso a un poder constituyente originario, tal como fue planteado en 1789 es reivindicado desde lo que se ha llamado la “razón populista” (Venezuela, Bolivia, Ecuador), cuyas constituciones actuales resultan de asambleas convocadas bajo un poder constituyente derivado que se arrogaron luego la plena facultad constituyente. En el resto (el ejemplo más claro fue el intento de una “Constitución” para la UE, emparchado más tarde con el tratado de Lisboa) son los órganos contramayoritarios los que disponen del texto constitucional. En nuestro país, además, la Constitución puede ser reformada, fuera de los mecanismos rígidos del art. 30 por medio de la incorporación de tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que, con una mayoría calificada del Congreso puede otorgársele jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22).





ii) Representación política-Gobierno representativo: revelación de la “ficción representativa”[22], crisis de los partidos políticos, pulverizados a partir de 2001; crisis en la representación del Estado (¿el Estado puede idóneamente representar toda la política?); en el Estado (vacío institucional, movilizaciones, piquetes, acción directa, etc.) y ante el Estado (ONG´S, movimientos sociales, minorías activistas en función del orientación sexual, etc.).





iii) División, separación e independencia de los poderes, órganos o funciones del Estado (hipercracia presidencialista, populismo, Congreso que no hace las leyes sino que las toma hechas, jueces legisladores y “ponderadores”).





iv) Federación y unitarismo fiscal: las estructuras de concentración desde el gobierno federal hacia las provincias y desde las provincias hacia los municipios: “allí sentao en su silla/ningún güey le sale bravo/a uno le da con el clavo/y a otro con la cantramilla”.





v) Posdemocracia: quizás ha llegado el momento de considerar la crítica formulada desde diversos ángulos[23], en el sentido, de que transcurrimos actualmente una etapa “posdemocrática”. Debemos tomar en cuenta la contradicción que se da entre la democracia como única forma de gobierno teóricamente aceptable, elevada incluso a la altura de religión laica, con la práctica que no obedece a criterios objetivamente democráticos ni que alienten formas reales de participación y de ejercicio de las virtudes cívicas. Transcurrimos una suerte de estado de excepción generalizado, situaciones caóticas de preguerra civil, recurso constante a la discordia, masas migratorias no metabolizadas en las sociedades de destino, crimen organizado a nivel global, etc. En el momento en que la fe democrática es de rigor, el pueblo no aparece por ningún lado. A la democracia se le ha perdido el pueblo y no saben dónde está[24]. En el momento culminante de lo democrático, se echa mano a todos los resortes contramayoritarios, especialmente a los jueces, en detrimento del dogma de la soberanía popular, sin el intento siquiera de “ponderación” alguna. Los regímenes estables en el mundo resultan, al ojo crítico, mixtos con tendencias fuertemente oligárquicas. Hay un precario equilibrio entre el gobierno de pocos en su provecho (la clase política) y líderes personalistas también corruptos asentados sobre bases clientelísticas, con el contrapeso de unos optimates encargados de conservar el sistema resguardado de eventuales mayorías (Cortes y Tribunales constitucionales).

El Estado constitucional procura la autorrealización del individuo según su plan biográfico, manifestada en los derechos de última generación (la misma imagen de las sucesivas generaciones sugiere su expansión indefinida) –derecho a la disposición del propio cuerpo, a la mutación antropológica en el “género”, a la locura, a la felicidad sexual, etc. Se ha llegado al extremo deconstructivo de la relación entre sujeto y objeto, escamoteándose este último, como señalamos más arriba. La posmodernidad opera ahora sobre un sujeto transeúnte, huérfano sin ombligo, portador de derechos aún antes de entrar en relación con otros sujetos, cuya identidad resulta de su propia voluntad, pura construcción cultural. Esta construcción y reconstrucción incesante del sujeto, ocupante exclusivo del escenario jurídico, cuyo autocumplimiento requiere la diseminación indefinida de sus derechos subjetivos fundamentales, se concreta por medio del activismo judicial y de la agitación de los actores sociales coadyuvantes (ONGs, etc.)[25].

Los jueces “señores del derecho”. ¿Es posible la “ponderación”?

Como señalan sus expositores, el Estado Constitucional de Derecho opera sobre principios, que a su vez expresan valores incardinados en los derechos humanos, en un proceso circular y constantemente expansivo. Los principios “positivizan lo que se consideraba prerrogativa del derecho natural: la determinación de la justicia y de los derechos humanos”[26]. Los valores, en una sociedad posmoderna, son plurales y relativos, en tanto deben coexistir y salvaguardarse su contradictoriedad. La coexistencia de los valores se expresa “en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto procedimental)”. La coexistencia pacífica de los valores asume un carácter de indestructible eje diamantino de la vida social, política y jurídica : “éstas son las supremas exigencias constitucionales (...) [y] únicamente en este punto debe valer la intransigencia y (...) las antiguas razones de la soberanía”[27]. El peso de la salvaguarda mutua de valores contradictorios, esto es, de afirmar la supremacía del pluralismo, recae sobre jueces ponderativos que se sirven a ese fin de un “derecho dúctil” o, en otra imagen, de una dogmática jurídica “líquida” o “fluida”.

Los jueces, pues, en el Estado de Derecho Constitucional, son los nuevos “señores del derecho” dúctil y fluido, en sustitución del legislador, figura central del Estado de Derecho. ¿Un gobierno de los jueces? Quizás no en el sentido en que apuntaba la antigua -pero no anacrónica- advertencia de Lambert[28], ya que ello significa hoy, simplemente, que la conflictualidad política se traslada, por los Ejecutivos en alianza con Legislativos de mayorías dóciles, a la designación de los jueces de los tribunales supremos (Tribunales Constitucionales o Cortes Supremas) o, en los escalones más bajos, a la manipulación de los concursos para su nombramiento en los Consejos de la Magistratura o similares, o también a la domesticación de los jueces de grado ya designados por maniobras en las comisiones disciplinarias o en los jurados de enjuiciamiento –todo ello comprobado fehacientemente en la reciente historia judicial argentina. No se trata, pues, de gobierno de los jueces sino de gobernar a los jueces. Más bien, el neoconstitucionalismo parece tender a la conformación de un Estado judiciario, donde la última palabra, la decisión soberana, corresponde a un juez, sin la mediatización de normas previamente elaboradas, sino de principios. Como dice Schmitt, llevado a sus últimas consecuencias, en un Estado judiciario “apenas se podría hablar de Estado, porque el lugar de la comunidad política lo ocuparía una comunidad jurídica y, al menos según la ficción, apolítica”[29]. Pero, como arriba se apuntó, la pretensión de neutralizar la politicidad y sustituirla por la juridicidad técnica fracasa y el campo, o uno de los campos destacados en que se dirime la conflictualidad política es el forense, con el resultado de politizar la justicia y judicializar la política: lo que se echó por la puerta entra con furia por la ventana. El recurso a la distinción entre actos administrativos y actos políticos, que permitía invocar la no judiciabilidad de estos últimos y establecer, a manera de comodín discrecional, una zona de self restraint del tribunal, ampliable o restringible a medida de los altibajos gubernamentales, siendo ya discutible dentro de la teoría del Estado de Derecho clásico, resulta insostenible dentro de la ortodoxia del Estado Constitucional de Derecho, donde al someterse todo el aparato normativo estatal al control de convencionalidad y constitucionalidad, de eximirse a un sector cualquiera de tal escrutinio, se quebrantaría su completitud y, por consiguiente, su credibilidad. Por otra parte, aunque el nivel supremo de una jurisdicción local pueda acudirse en definitiva, por fas o por nefas, a poner sobre el tapete forense aquel incómodo comodín, se corre el peligro de que en una instancia supranacional suprema sobre los supremos (CIDH, Corte Europea de Derechos Humanos, etc.), donde tal carta no forma parte de la baraja jurídica, el refugio en la no judiciabilidad quede allanado. Quizás el arma más importante que se les entrega a los jueces es la actividad “ponderativa”, presentada bajo los rasgos de una actividad “objetiva” de asignación de peso e importancia a valores contrapuestos, que integran también un “orden objetivo de valores” (Objektive Wertordnung), como sostiene desde Lüth el Tribunal Constitucional Federal alemán.

Lo cierto es que en el crepúsculo de la metafísica clásica, la filosofía de los valores intentó tomar el lugar de una ontología moribunda[30]. Fue “una respuesta a la crisis nihilista del siglo XIX”, señaló Carl Schmitt en un notable trabajo sobre el tema[31]. “El valor y la validez –apuntaba por su lado Heidegger- llegan a ser un sustituto positivista de la metafísica”. Las valencias no son esencias –“no son sino que valen”- y no tienen significación sino en relación con el sujeto que evalúa los objetos conforme sus deseos, necesidades, preferencias, etc. La noción de “valor” no ha podido nunca escapar a su origen en la economía. Todo valor supone una competencia con otros valores; es decir, se expresa como “más” valioso que otro, lo que requiere, para medirlo, una transformación de la calidad en cantidad. Hablar de valores, pues, significa establecer, sobre el campo resbaladizo de un subjetivismo de fondo, una escala y una variable “cotización” de tales valores. Quien define un valor, define al mismo tiempo un antivalor, un valor negativo. Los valores, anota Schmitt, “también valen siempre contra alguien”. El problema se traslada entonces a quién asigna los puestos respectivos en la móvil escala valorativa, esto es, quién tiene el poder de declarar algo más valioso o más antivalioso: el quis judicabit? Cuando se afirma por el neoconstitucionalismo que el único metavalor invulnerable es la salvaguarda del pluralismo de los valores, lo que se está diciendo es que se entroniza así, en el campo de la subjetividad, una suerte de autoridad objetiva con competencia para decidir qué valores integran el elenco plural a considerar y qué otros integran la lista de lo disvalioso a desterrar en el juego del consenso. La idea de valor implica, por cierto, una pluralidad de estimativas en comparación, lo que reafirma, por otra parte, su dimensión subjetiva. Pero un pluralismo donde todos los valores se equivalgan es un “sueño de la razón”, porque si todo vale igual, cuando lo propio del mundo de las valencias es establecer una escala y jerarquía de cotizaciones respectivas, nada vale nada, y ningún “consenso racional” resulta posible a través de operaciones ponderativas sobre un conjunto automáticamente devaluado que no conmueve ya el fiel de la balanza. Ello demuestra que la famosa”operación ponderativa” es totalmente subjetiva porque obliga a tomar decisiones sobre el peso de valencias ya de por sí subjetivas (no lo eran las leyes o los principios generales clásicos, dotados de objetividad)[32].

Por otra parte, los valores en colisión resultan casi siempre inconmensurables. Esto es, ¿cómo podemos encontrar patrones de medida comunes entre ellos, en atención a la diversidad y complejidad de deseos y necesidades humanas que en los valores se afirman? La misma expresión “sopesar” resulta metáfora engañosa que suele aceptarse sin mayor análisis, por carecerse de unidades fundamentales aceptables para “pesar” valores en conflicto, del mismo modo que medimos y comparamos entre pesos físicos. Curiosa “ponderación” esta, que no tiene balanza con fiel objetivo ni unidad de peso aplicable. Más bien, los esfuerzos mediáticos de los jueces activistas tienden a incrementar lo que en otro lugar llamé el “daño nomikogénico”[33]. Así como existe un daño iatrogénico, producido por los profesionales de la salud o en los establecimientos de salud, existe un”daño nomikogénico” (del griego nomikós, forense) producido por los operadores jurídicos, jueces y tribunales.

Conclusiones sin cierre

Algunas conclusiones, que en modo alguno pueden resultar un cierre. Presenciamos el despliegue de un proceso abierto apenas clausurada la Segunda Guerra Mundial, cuando con la mejor intención de cerrar un capítulo trágico, se decidió edificar las sociedades sobre los derechos individuales –y no sobre deberes fundamentales, como las culturas tradicionales y el Occidente histórico sostuvieron[34]. Dejo la palabra a Alain Supiot: “según esa perspectiva, sólo hay derechos individuales. Toda regla es convertida en derechos subjetivos (...). Se distribuyen derechos como si se repartieran armas, y después que gane el mejor. Así desgranado en derechos individuales, el Derecho desaparece como bien común. Porque el derecho tiene dos caras, una subjetiva y la otra objetiva, y son dos caras de una misma moneda. Para que cada cual pueda gozar de sus derechos, es preciso que aquellos derechos minúsculos se inscriban en un Derecho mayúsculo, es decir, en un marco común y reconocido por todos (...) el individuo no necesitaría el Derecho para ser titular de derechos, sino que, por el contrario, de la acumulación y el choque de los derechos individuales surgiría, por adición y sustracción, la totalidad del Derecho”[35].

E Estado de derecho clásico y legisferante no se reveló, a la larga, sobre todo al producirse su fracaso bajo la fachada de Estado del Bienestar, el más apto para el cumplimiento de tan vasto programa. Allí se dio el empuje de la corriente neoconstitucionalista y el surgimiento del Estado Constitucional. Esta nueva forma, como hemos visto, surgida en el crepúsculo de la modernidad, intensifica la metafísica de la subjetividad extrema que permea la época moderna. Centrada en una concepción irradiante y expansiva de los derechos subjetivos individuales, concibe una sociedad con tendencia planetaria integrada por distintos donde cada uno puede y debe alcanzar el cumplimiento pleno de los deseos de su plan biográfico. Como un símil de objetividad equilibrante, coloca una suerte de universalismo laico, que pretende definir la particularidad a partir de una noción abstracta previa, que en buena parte reside en la desvinculación del principio de igualdad jurídica de todo marco interpretativo de referencia, tornándolo absoluto, de modo que los seres humanos se convierten en entes fungibles, sin cualidades y notas propias.

Si se tratase de una disputa en el nivel puramente teórico, la cuestión podría quedar circunscripta al corrillo académico. El problema es que el Estado Constitucional no se demuestra la altura de su promesas: hambre, persecuciones, guerras civiles y estados de excepción generalizados, operaciones genocidas e insensibles “daños colaterales”, crimen organizado en trata de armas y de personas y narcotráfico, etc., no han sido alcanzados por el empeño neoconstitucionalista. En su intento de juridizar completamente los elementos políticos se está yendo a un renuevo del positivismo, superando la etapa normativista por un positivismo de valores. Ello implica entronizar un nuevo “señor del derecho”: un juez activista ponderativo, personaje donde culminaría y encontraría consagración la fabricación de “consensos racionales” sobre los valores dominantes. Los jueces activistas, sin embargo, fuera de su efímero estrellato en el espectáculo, se revelan como sujetos doblegables a las técnicas de amansamiento de ejecutivos hipercráticos. En la pantalla, cuanto más cambian las figuras, más permanece reflejado el núcleo del dolor humano sin respuesta jurídica válida.

La idea de que podemos librarnos de todo límite, ya se sabe desde antiguo, lleva un castigo por Némesis de la propia desmesura. En algún momento, la exageración de su principio reconducirá el péndulo y las nociones de objetividad y realidad encontrarán nueva ocasión de manifestarse en el campo del derecho: los árboles no crecen hasta el cielo. Mientras tanto, el centro de la escena del pensamiento jurídico general y del constitucional en particular, en los casi doce años que han corrido del siglo, lo ocupa el neoconstitucionalismo.-


[1] ) Profesor Titular Ordinario de grado, posgrado y doctorado (UCA). Doctor en Derecho y Ciencias Jurídicas. Autor de diversas obras y artículos de su especialidad. Ha dictado cursos y pronunciado conferencias en diversas universidades latinoamericanas y europeas.
[2] ) Ritter, Gerhard, “La Demonía del Poder”, 6ª. ed. 1948, 15: “la demonía no es pura negación de lo bueno, no es la esfera de la oscuridad completa frente a la luz sino de la media luz, de lo equívoco, de lo inconsciente, de lo más hondamente siniestro. Demonía es posesión (Besessenheit)”.
[3] ) MEINECKE, Friedrich, “La Idea de Razón de Estado en la Edad Moderna”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1959, p. 446
[4] ) Zagrebelsky, Gustavo, “El Derecho Dúctil- ley, derechos, justicia”, Trotta, Madrid, 2009, p. 13
[5] ) Ferrajoli, Luigi,”Derechos y Garantías: la ley del más débil”. “Derecho sobre el derecho”, precisa en otra obra: “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101
[6] ) Ferrajoli, Luigi, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 149
[7] ) Zagrebelsky, Gustavo, “El Derecho Dúctil”, p. 34
[8] ) Ferrajoli, Luigi, ”Derechos y Garantías: la ley del más débil” y “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 101
[9] ) Schmitt, Carl “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 982, p. 137
[10] ) Una decisión conciente de la unidad política, a través del pueblo como titular de poder constituyente, que adopta por sí y se da para sí una particular forma de existencia política. En “Teoría de la Constitución”, cit. p. 47
[11] ) Strasser, Carlos “La Nación”, 17/I/2004
[12] ) Expresión de Otto Kirchheimer citada por Zagrebelsky, op. cit. p. 13
[13] ) Gil Domínguez, Andrés, “Estado Constitucional de derecho psicoanálisis y sexualidad”, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 87. En otro lugar, el mismo autor sostiene que los derechos abiertos contemplan “la extimidad de todas las biografías existente en una sociedad de distintos” (p.88)
[14] ) Op. cit. nota anterior, p. 87
[15] ) Op. cit., p. 39
[16] ) Lassalle, Ferdinand, “¿Qué es una constitución?”, Ed. Siglo XX, Buenos Aires, 1946, p. 53 y sgs
[17] ) Op. cit., p. 29 y sgs.
[18] Op. cit. p. 58 y sgs.
[19] ) Carl Schmitt llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los espacios del planeta) a la "ley orgánica", "principio fundamental" o "acto fundamental" ordenador y distributivo. Este Nómos que ordena, asigna y distribuye desde un "dónde" determinado, funda o refunda las categorías de lo político y de lo jurídico para las sucesivas representaciones simbólicas del mundo y del cosmos. Ver Schmitt, Carl, “El Nomos de la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum”, ed Struhart, Buenos Aires, 2005, con introducción de Luis María Bandieri.
[20] ) Luis María Bandieri, “Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo mismo?”, E.D. 18/09/2000

[21] ) Woodrow Wilson, cuando fue presidente de los EE.UU., comentó que la Corte Suprema funcionaba como “una convención constituyente en sesión permanente”. Este comentario crítico, que debe tomarse cum grano salis, ha sido extrañamente interpretado como una afirmación seria y dogmática por gran parte de nuestra doctrina constitucionalista, que repite el aserto sin considerar, cuando menos, su colisión con la doctrina de la soberanía popular afirmada en la propia Constitución (art. 33).
[22] ) La expresión es de Kelsen, Hans, “Esencia y Valor de la Democracia”, Labor, Madrid, 1977, p.52/53. Consiste en “la idea de que el Parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro y por el Parlamento”. “La ficción de la representación ha sido instituida para legalizar el parlamentarismo bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”, prosigue Kelsen, que más adelante reitera que se trata de una “patente ficción”.
[23] ) Se destaca la obra del suizo Eric Werner, “L’avant-guerre civile”, L’Age d’Homme, Lausanne-Paris, 1999: Del mismo autor “Jusqu’où ne pas aller trop loin”, Krisis, nº 35, mai 2011, p. 68/78. Ver también Christian Savés, “Sépulture de la Démocratie. Thanatos et Politique”, L’Harmattan, Paris, 2008 y Karlheinz Weissmann, “Post-Demokratie”, Antaios, Schnellroda, 2009
[24] ) Para mayores desarrollos consultar Bandieri, Luis María, “Mais où est donc passé le peuple?”, Krisis, nº 29, février 2008, Paris, 29/40
[25] ) Más desarrollos en Bandieri, Luis María, “Notas al Margen del Neoconstitucionalismo”, E.D., 19 de abril de 2011
[26] ) Zagrebelsky, op. cit., p. 114
[27] ) Zagrebelsky,op. cit., p. 15
[28] ) Édouard Lambert, “Le Gouvernement des Juges et la lutte contre la legislation sociale aux États-Unis”, prefacio de Frank Moderne, Dalloz-Sirey, Paris, 2005.
[29] ) Schmitt, Carl “Legalidad y Legitimidad”, Aguilar,. Madrid, 1971, p. 263
[30] ) Ver Bandieri, Luis María “La Mediación Tópica”, El Derecho, Bs. As., 2007, p. 40 y sgs.
[31] ) “La Tiranía de los Valores”, Hydra, Buenos Aires, 2009.
[32] ) El esfuerzo de Robert Alexy para hallar una “fórmula peso” señala sólo la formalización de una operación subjetiva. Ver Alexy, Robert y Andrés Ibáñez, Perfecto, “Jueces y Ponderación Argmentativa”, UNAM, México, 2006, 1/10.
[33] ) “Mediación Tópica”, cit. El Derecho, Bs. As., 2007
[34] ) Ver Bandieri, Luis María, “Derechos Fundamentales ¿Y Deberes Fundamentales?” en “Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais”, Editora JusPodium, Salvador, 2011., p. 211/245. Con provecho puede consultarse, en la misma obra, Maino, Gabriel, “Derechos fundamentales y la necesidad de recuperar los deberes: aproximación a la luz del pensamiento de Francisco Puy”, p. 19/45
[35] ) Supiot, Alain, “Homo Juridicus”, Siglo XXI ediciones, Bs. As., 2007, p. 28