SCOTUS Y EL PRECIO DE ESQUIVAR EL BULTO

 

 

 

Las imágenes de la  tumultuaria entrada de manifestantes en el Capitolio de Washington, mientras el Congreso se aprestaba a tratar la certificación de los votos compromisarios de los electores  resultantes de los comicios de noviembre pasado, lo que obligó a la suspensión de las sesiones, han dado la vuelta al mundo y se prestan a  un abanico de reflexiones.  Solamente voy a tomar un aspecto, propiamente jurídico político, del conjunto de circunstancias que desembocaron en esos sucesos, y es el del certiorari negativo que la Corte Suprema de los EE.UU (SCOTUS) produjo en los autos “Texas  v. Pennsylvania et al.”.  Sostengo que esa decisión fue atacable desde el punto de vista jurídico y, lo que es más serio aún,  al evitar un pronunciamiento de fondo en materia de tal gravedad institucional, privó a SCOTUS de ejercer la función política moderadora y pacificadora que su autoridad  -no su poder- debía poner en acto en esa coyuntura. Estimo que el análisis del fallo y sus circunstancias puede resultar importante como antecedente frente a futuras encrucijadas institucionales que cabe vislumbrar ocurran en nuestro país y el papel que en ellas pueda caberle a nuestra Corte Suprema de Justicia.

 

 

 

Sobre el sistema electoral norteamericano

 

No es aventurado suponer que a estas horas una mitad del electorado norteamericano crea que Donald Trump es un mal perdedor que hasta último momento quiere desconocer que ha sido derrotado en comicios diáfanos, mientras que la otra mitad tenga por cierto que el candidato republicano fue víctima de un fraude fenomenal.  No corresponde aquí terciar en esta pugna, pero sí objetivamente puede anotarse que el sistema electoral estadounidense  es singularmente deficiente y propenso a despertar sospechas de variada índole.  Ello no porque se establezca la modalidad indirecta para la elección de la fórmula presidencial (art. II, secc. 1 y enmienda duodécima), según algunos comentaristas ventilaron erróneamente  en los medios. Tal modalidad, que rigió entre nosotros hasta la reforma constitucional de 1994, presenta cuando menos la ventaja de que el electorado de cada estado o provincia cuenta en alguna medida en el resultado final, mientras que la elección directa considerándose el territorio nacional distrito único, de nuestro art. 94 CN,  teniendo en cuenta nuestra distribución demográfica, provoca que el resultado de la tercera sección electoral de provincia de Buenos Aires resulte decisivo y reduzca a la insignificancia la cantidad de  sufragios obtenidos en la mayor parte de la provincias de nuestra aparente federación. Las falencias del sistema electoral de los EE.UU asoman, por ejemplo, en la dudosa  inscripción en los registros electorales (un viejo amigo radicado hace más de treinta años en los EE.UU, habiendo vivido en tres estados, me asegura que cada vez que fue a inscribirse en los registros electorales llevó su certificado de ciudadanía, que no le fue exigido,  sino en cambio apenas  su registro de conducir), o han aparecido ahora  con la amplia difusión del voto por correspondencia, que computa el empleado de correos luego de verificar que la firma en el sobre coincide con la del registro, pero que a continuación tira el sobre al cesto, impidiéndose cualquier verificación posterior.  Pero lo más problemático –y aquí nos acercamos al caso Texas v. Pennsylvania- es que cada estado y hasta cada condado organiza las elecciones federales según sus propias normas para la celebración de los comicios y validez y recuento de los votos. Las boletas electorales  pueden ser muy diferentes en cada estado y hasta dentro de cada uno de ellos, ya que en un municipio pueden usarse en papel impreso y en otros con urnas electrónicas, lo mismo que para los votos por correspondencia enviados a los comités electorales municipales. Reténgase, pues, que toda modificación de las normas electorales en un estado o condado, respecto de las elecciones federales, asume una gran importancia y debe ser objeto de riguroso control de validez.

 

Texas v. Pennsylvania et al., desde el accionante

 

El 8 de diciembre pasado, el estado de Texas inició una acción ante  SCOTUS para el más alto órgano jurisdiccional se pronunciase acerca de si hubo o no fraude en la elección presidencial de noviembre. Una acción tan audaz como interesante en su planteo, como veremos, pero para nada calificable de temeraria. Alan Dershowitz, notorio abogado y profesor de Harvard, la calificó como “creativa”, pero también un “pase de Ave María”, aludiendo a una jugada del fútbol americano de última chance, a todo o nada, encomendada a la Virgen y quizás efectuada a destiempo.

La cuestión planteada por Texas contra otros cinco estados de la Unión  se resume así: “si el Tribunal Supremo debería evitar que Georgia, Michigan, Pensilvania, Carolina del Norte  y Wisconsin certificaran los resultados de las elecciones presidenciales del año 2020, porque los cambios en los procedimientos de elección estatales realizados en ellos en virtud  de la pandemia del COVID-19, vulneran la Constitución federal”.  De no certificarse tales resultados, favorables al candidato demócrata, éste no podría alcanzar el mínimo de electores requeridos por la constitución y correspondería que la elección la efectuase la Cámara de Representantes. Lo que Texas ataca en su demanda son los cambios introducidos en esos estados clave respecto de los procedimientos electorales, dirigidos a  reducir las normas de seguridad para el voto electrónico y por correo, donde se habrían registrado numerosas irregularidades. La queja constitucional del requirente es que esos cambios no resultaron de actos legislativos, sino de decisiones  de la rama ejecutiva.  La constitución (art. II, secc. 1) establece que los electores de cada estado se nombrarán “del modo que su legislatura lo disponga”. No habiendo intervenido las legislaturas, esos cambios normativos resultan contrarios a la constitución. Tal, para decirlo en los términos de nuestra jerga jurídica, la “cuestión federal” planteada por Texas, que resultaría una cuestión federal compleja directa,  ya que se cuestiona una norma estatal como contraria a la constitución federal. Esa norma estatal cuestionada tiene relación directa e inmediata con el asunto debatido: la posibilidad de certificar la elección de los votantes compromisarios de cada uno de los estados cuestionados.  El recurrente lo sintetiza así: “cuando órganos no legislativos estatales y locales…no cumplen las leyes electorales debidamente aprobadas, su actuación  de facto equivale a una modificación no permitida de la ley electoral del estado efectuada por un cargo ejecutivo o judicial”. Ello  “es siempre inconstitucional, pero es particularmente desarreglado cuando suprime las garantías legislativas para la integridad de los comicios”.

Tenemos, pues, la cuestión constitucional. Pero, ¿cómo justifica el estado de Texas su interés en atacar la constitucionalidad de una norma de otro estado? ¿En qué lo afecta? En otros términos, ¿de dónde surge su legitimación activa? El requirente manifiesta que el estado de Texas como tal, no sus ciudadanos[1], han sufrido “un daño de hecho”. Porque los estados recurridos han nombrado electores en forma inconstitucional, que se oponen a los electores designados por el estado recurrente, “ello –concluye- busca dar al traste con los intereses del estado demandante”.

SCOTUS, de acuerdo con el recurrente, debe entender en la acción en virtud de su competencia originaria, ya que se trata de una controversia entre dos o más estados (art. III, secc. 2). Esto es de fácil comprensión en nuestro ámbito jurídico, ya que la constitución establece similar disposición (arts. 116 y 117 CN). De todos modos, conviene precisar la cuestión para el lego. SCOTUS, como nuestra Corte, puede actuar como órgano de apelación extraordinaria, luego de instancias previas, o como órgano de competencia “originaria y exclusiva” (art. 117 CN), lo que surge de la naturaleza del asunto. Cuando se trata de controversias entre provincias, en nuestro caso, o entre estados, en el caso norteamericano, corresponde la competencia originaria, dirimiéndose la cuestión directamente ante el más alto tribunal. La distinción entre ambas formas de competencia conlleva consecuencias muy importantes. Mientras que en la competencia derivada, por vía de apelación, SCOTUS  (como nuestra Corte) con un gran margen de discrecionalidad, pudiendo rechazar el tratamiento a través de un  writ of certiorari[2] negativo, en el caso de la competencia originaria el alto tribunal carece de discrecionalidad admisiva, porque se trata de un imperativo constitucional. El requirente, para allanar la admisión, recuerda también que su planteo no puede considerarse una cuestión política no justiciable –aunque las consecuencias sean ineludiblemente políticas. Refuerza su argumento con un precedente –Baker v. Carr (1962)- sobre judiciabilidad de una cuestión comicial, y agrega que no existe otro remedio procesal para que un estado cuestione la constitucionalmente defectuosa gestión de las elecciones presidenciales en otro estado, apoyándose ahora –como buena argumentación del common law- en un precedente británico de 1774., que estableció que cuando no existe otra modalidad de juicio, corresponde entiendan “los tribunales del rey”. Hasta aquí Texas.

Cabe agregar que el 9 de diciembre diecisiete estados norteamericanos (Alabama, Arkansas, Florida, Indiana, Kansas, Luisiana, Mississipi,  Missouri, Montana, Nebraska, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Oklahoma, Carolina del Sur, Tennesee, Utah y Virginia Occidental), más el propio presidente Trump se presentaron como amici curiae en apoyo a la pretensión tejana.

La decisión de SCOTUS

Los estados recurridos contestaron la pretensión el 10 de diciembre, pidiendo su rechazo.  Pensilvania calificó la demanda como un "abuso sedicioso del proceso judicial". Los estados instaron a que los magistrados "envíen una señal clara e inequívoca de que tal abuso nunca debe repetirse". También del  lado de los requeridos hubo apoyo de amici curiae: los  procuradores generales del Distrito de Columbia, dos territorios de EE. UU. (Guam y las Islas Vírgenes) y veinte estados: California, Colorado, Connecticut, Delaware, Hawái, Illinois, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nevada, Nueva Jersey, Nuevo México , Nueva York, Carolina del Norte, Oregón, Rhode Island, Vermont, Virginia y Washington, presentaron un escrito en apoyo de los  demandados.

Un argumento que recorría buena parte de los blogs jurídicos era que siendo los estados de la federación norteamericana entidades autónomas, uno de ellos no podría cuestionar los actos de otro que los realizara dentro de su esfera propia de competencia. De hacer lugar a la petición, y que un estado pudiese impugnar normas de otro pondría en peligro el mismo pacto federativo, allanando las autonomías respectivas. Quedaba en pie, sin embargo, la cuestión de si un estado podía, en materia de las elecciones federales presidenciales, dejar de lado la manda constitucional de que los electores fueran designados mediante decisión legislativa y no meramente ejecutiva. El punctum dolens, en todo caso, era el alcance de la legitimación activa de un estado para demandar en nombre de tal cuestión constitucional a otro invocando un -¿supuesto?-  perjuicio que de ese modo sufrirían sus propios compromisarios.    

Por otra parte, era obvio que los ministros de la Corte tendrían muy presente, al momento de fallar, lo que el cuerpo experimentó en el año 2000, cuando le tocó decidir  en el caso Bush v. Gore, donde  por mayoría se decidió detener el recuento ordenado por un tribunal del estado de Florida, de más de  61.000 votos que las máquinas de tabulación de sufragios habían omitido. Ello permitió el triunfo de  Bush sobre Gore, al obtener automáticamente los votos compromisarios, siendo un detalle no menor que el gobernador del estado era Jeff Bush, hermano del candidato triunfante. Los actuales jueces Clarence Thomas y Stephen Breyer componían el tribunal supremo en aquella  época. Otros, como Kavanaugh y Barrett, habían integrado los equipos de abogados republicanos que pergeñaron la argumentación de Bush. En fin, los dos citados y Gorsuch habían sido designados durante el mandato de Trump. Podía con razón suponerse  que ninguno de los actuales ministros desearía sufrir, en lo personal y en lo institucional, un menoscabo como el que supuso para SCOTUS su intervención en un asunto tan sensible. ¿Ponerse a considerar la posibilidad de abrir la puerta a un recuento en cinco estados donde se denuncian condados  en los que han existido más votos que habitantes, votos por correo emitidos fuera de plazo que se computaron de forma irregular, votos por correo que se antedataron para hacerlos aparecer con fecha anterior, etc.?

Por cierto el estado requirente, previendo esta infeliz memoria, había solicitado  que se detuviera en los estados recurridos la certificación de la victoria electoral de Joseph Biden. En tal supuesto, dado que ninguno de los dos candidatos obtendría la mayoría necesaria de electores, la decisión recaería en la Cámara de Representantes, donde la representación de cada estado tendría un voto (enmienda 12ª). Esto es,  el peso de tal responsabilidad quedaría deferida a la political branch,  a la que el poder judicial simplemente le habría entornado la puerta…Menuda carga sobre los hombros de nueve Justices.

Los jueces deben decidir, sabemos los abogados. Aunque veces  intentan alguna coartada técnica para escapar por la tangente.  Tom Goldstein, el editor del prestigiosos “SCOTUS blog” (www.scotusblog.com), percibiendo algo en el aire, lanzó el 11 de diciembre una entrada bajo el título: “No rechacen la acción de Texas: destrócenla”.  Con independencia de su opinión, algunas consideraciones eran bien perspicuas: “la decisión (…)  debe tener en cuenta este momento extraordinario y peligroso para nuestra democracia. El presidente Donald Trump, otros republicanos partidarios y los comentaristas alineados han convencido firmemente a muchas decenas de millones de personas de que las elecciones presidenciales de 2020 fueron robadas. Si ese punto de vista continúa afianzándose, no solo amenaza nuestra política nacional durante los próximos cuatro años, sino también la fe básica del público en las elecciones de todo tipo que son los cimientos de nuestra sociedad (…) de tanto en tanto, la Corte necesita invertir parte de su capital acumulado en emitir fallos que no solo son legalmente correctos, sino que también responden a amenazas inminentes y tangibles a la nación (…) en un momento tan profundamente polarizado, no puedo pensar en una persona, grupo o institución que no sea la Corte Suprema que pueda hacer lo mejor para el país (…) si la corte dice la verdad, el país escuchará”.

Ese mismo 11 de diciembre la Corte falló[3].  “La petición del estado de Texas para la admisión de su demanda se deniega por falta de conformidad con el art. III de la Constitución. Texas no ha demostrado la existencia de un interés legítimo en lo que atañe al modo en que otro estado establece sus elecciones. Las restantes solicitudes pendientes se rechazan como simple suposiciones.  Manifestación del juez Alito, a la que adhiere el juez Thomas: es mi parecer que carecemos de discrecionalidad para denegar la admisión de una demanda en un caso que cae bajo nuestra competencia originaria (vid. Arizona v. California 589 US (feb. 24, 2020, voto en disidencia de Thomas, J.).  Por lo tanto, yo hubiera admitido el trámite de la demanda, sin otorgar ninguna medida ni expresar opinión sobre cualquier otra cuestión”.

Alguien que antes de la pandemia haya fatigado los pasillos de nuestros tribunales podría afirmar: “lo plancharon con el 280”[4]. Más técnicamente, le aplicaron un certiorari negativo.  Ya vimos que certiorari crea para SCOTUS un amplio campo discrecional en el caso de causas que lleguen por derivación de las anteriores instancias (lo mismo acaece con nuestra CSJN, a partir del art. 280 CPCyC). No existe en la legislación estadounidense un criterio que establezca cuándo SCOTUS puede admitir este tipo de asuntos: la tradición no escrita es que el certiorari positivo se abre en el momento que cuatro ministros votan favorablemente a admitirlo.  Y si no, hasta sin dar razones o destilarlas muy lacónicamente, se inadmite.

 Pero, en el caso de la competencia originaria, que es un imperativo constitucional, tal esfera de discrecionalidad no existe, como afirma la disidencia de Alito y Thomas. En la constitución norteamericana (art. 3, secc. 2), como en la nuestra (art. 117), la competencia del supremo tribunal por apelación está sujeta a “las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”, que legisló acerca del certiorari; no así cuando ejerce una competencia “originaria y exclusiva”, derivada directamente de la constitución.  Por otra parte, la cuestión de la legitimación activa, que no habría sido suficientemente acreditada, sólo podía y debía ventilarse en el pronunciamiento de fondo, cualquiera fuera éste, no como artículo previo de inadmisión. Dershowitz, un demócrata señaló que la mayoría del tribunal envió un mensaje no legal pero práctico: “La Corte está fuera de este juego”[5]. El problema es que, como institución política a la cabeza del poder judicial –al igual que nuestra Corte- está necesariamente en el juego, y debe tratar de jugarlo por encima de la pugna partidista. En un momento de los EE.UU. en que se agudiza un patético empuje a los extremos, la Corte Suprema de los EE.UU. prefirió esquivar el bulto.  Los argentinos conocemos bien el precio que se paga cuando una institución basilar como la agencia judicial busca inspiración en el Viejo Vizcacha.  En los EE.UU. no está en juego sólo la credibilidad en  su  deficiente y caedizo sistema electoral, sino la de su entero sistema político y su destino como potencia mundial. Nada de esto nos puede resultar ajeno.-

 

 

 

 

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[1] ) De considerarse afectados los ciudadanos, sería de aplicación la enmienda 11ª: “el poder judicial de los EE.UU. no debe interpretarse que se extienda a cualquier litigio (…) que se inicie o prosiga contra uno de los estados unidos por ciudadanos de otro estado o por ciudadanos o súbditos de cualquier estado extranjero”

[2] ) “Certiorari” es una forma verbal latina que significa “estar ciertos”

[3] ) Ver www.supremecourt.gov/orders/courtorders/121120zr_p860.pdf

[4] ) Art. 280 CPCyC: “…La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…”

 

[5] ) https://www.newsmax.com/politics/dershowitz-texas-lawsuit-supremecourt/2020/12/11/id/1001178