SOBRE NUESTRO PRIMER EMPRÉSTITO

A la caída de la Baring, en 1995, escribí una serie de artículos en  "La Nueva Provincia" de Bahía Blanca, que pueden ser de interés hoy. Recuperados, los iré publicando en este blog. Aquí van los tres primeros.

 

BYE BYE BARING (I)

 

Cuando la Baring se nos fue, el 26 de febrero último, se llevó con ella buena parte de la historia argentina. Con la Baring aparece, en 1823, el primer empréstito exterior, hábito nunca interrumpido y sí ampliado de entonces al presente; junto con ella, estuvimos al borde de la quiebra en 1890, hábito este último que -por suerte- no hemos querido reproducir al pie de la letra esta vez, al menos por ahora; en ella, por fin, se concentra la condena dictada por el nacionalismo de los años 30 contra la "dominación británica". Y resulta que el golpe de gracia, la puñalada trapera, se la encaja sin arte ni parte de argentinos un muchacho paliducho y anteojudo, Nick Leeson, dedicado a negociar a futuro en Singapur. Un final casi podría decirse injusto para la banca de la reina (Victoria ayer, Isabel II hoy), tan unida a nuestro pasado y su galería de próceres. Esta última circunstancia pesaba tanto todavía en los años 60, que cualquier periodista más o menos informado de la ‚poca estaba en condiciones de escribir un instant book sobre las peripecias argentinas de la casa londinense. En los 90, en cambio, un gran diario de Buenos Aires debió recoger del Financial Times (que, a su vez, hurgó en sus archivos) el recuerdo de las aventuras de la Baring a orillas del Río de la Plata. Sic transit gloria (et pecunia) mundi.

 

En el nº 8 de Bishopsgate, Londres, todavía tienen su asiento la Baring Brothers & Co, la Baring Asset Management Ltd y la Baring Securities Ltd. Con sus dividendos se mantiene la Baring Foundation, dedicada a obras de caridad. Los Baring han manejado en ese solar sus negocios desde hace más de dos siglos. La historia de la casa arranca propiamente en 1762. Pero hay que remontarse más atrás, a 1717, para encontrar a Johann Baring, un acaudalado mercader de Bremen que, atraído por la niebla prestigiosa de la City, decide pasar de su ciudad hanseática a Londres. Sus hijos John y Francis fundan la Baring Brothers. Francis, elevado a la categoría de caballero del imperio británico, se revelará como un respetado genio financiero. Al morir, en 1810, se le atribuía una fortuna personal de £ 700.000 y el título de "primer negociante de Europa". Título, en verdad, que los Baring disputarán palmo a palmo con otra gran estirpe bancaria: los Rothschild. Unos y otros fueron acusados, aclamados y requeridos como los poderes invisibles de la política europea (que era, entonces, la política mundial). Los Baring fueron calificados como la sexta potencia europea, junto a Inglaterra, Francia, Austria, Rusia y Prusia. Lord Byron dejó estos versos (1823):

 

"¨Quién es el dueño del mundo, del antiguo

 Como del nuevo, de sus dolores y sus placeres?

 ¨Quién mueve la elocuencia de todos los políticos?

 ¨¿La sombra de Bonaparte y su noble audacia?

 No, el judío Rothschild y Baring, su par cristiano"

 

Preparando el primer empréstito

 

Para la época, justamente, en que lord Byron despachaba estos versos, comenzaba a gestionarse en el Río de la Plata el primer empréstito externo, emblemático en cierto modo por haber sido el inicial, porque no se cumplieron las finalidades a que estaba destinado y porque dio lugar a negocios muy particulares de sus gestores, rasgos que se repetirán con cierta monotonía en las similares experiencias financieras posteriores.

 

A partir del autogobierno en 1810. y con mayor razón luego de la declaración de la independencia, la preocupación dominante, si no exclusiva, de nuestras dirigencias, en cuanto a política exterior, fue el reconocimiento de la existencia como Estado por parte de la Gran Bretaña. Esto implicaba no sólo una acción diplomática (cuyos lineamientos básicos ya están trazados en las instrucciones a Mariano Moreno para su frustrada misión ante la corte de Londres), sino también la creación de un lobby de opinión favorable frente al gabinete y al parlamento inglés. Este lobby tenía como  única, pero nada despreciable, base de apoyo, el comercio inglés en nuestro suelo. En este punto, los intereses y la economía se revelaban complementarios no, por cierto, de la totalidad de las regiones del antiguo virreinato, pero sí de Buenos Aires y el litoral. La diplomacia inglesa tenía que contener a España y la Santa Alianza; el comercio inglés de intercambio de manufacturas (vestidos, cuchillos, ponchos, pavas, cacerolas, espuelas y hasta el freno del caballo) contra cueros, plumas, pieles, sebo, carne seca y salada, astas y crines del litoral, debía proveer el sustento a los argumentos diplomáticos. Esta estrategia, que se presentaba como la única posible, fue, de hecho, la que las clases dirigentes de nuestro país, pese a las profundas diferencias que podían separar a unitarios y federales, siguieron, tanto hasta 1825, en que se produce el reconocimiento de la independencia por George Canning y se firma el Tratado de Amistad y Comercio con el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda, como en los años posteriores, en los que esa relación de complementariedad parcial aquí y tutorial desde allí  continuó desenvolviéndose y ampliándose. Variaron los términos, reservas y límites puestos a esa relación, según se presentaban, por otra parte, las contingencias de la historia europea. Pero lo que no varió fue la necesidad de que esa relación continuara. La fórmula que nuestras dirigencias, por mucho tiempo, no supieron encontrar, era la que permitiese concordar la necesidad de una relación comercial y política complementaria con la Gran Bretaña, por un lado, con el impacto altamente desfavorable, por otro, que  esa relación producía en la vida económica e institucional de las regiones mediterránea, cuyana, tucumana, altoperuana, paraguaya y en la Banda Oriental, cuyo puerto más apto y profundo quedaba anulado por la costa barrosa de Buenos Aires. Por otra parte, esta relación especial con la Gran Bretaña, protectora de nuestra independencia y tutora de nuestra economía, la iba definiendo como una especie de madre patria sustituta, con la cual se iba a desenvolver un largo psicodrama de amor/odio, del cual la guerra de Malvinas es apenas un episodio.

 

Este era el marco de 1823. Si se quería el reconocimiento, debía instalarse una autoridad nacional, luego de la disolución [aparente} del año XX. Una autoridad nacional requería, por otra parte, hacer las cuentas de las reclamaciones pendientes contra el gobierno y establecer algo semejante a una deuda pública. En ese momento, se pensó en el empréstito, como veremos en la próxima entrega.

 

 

BYE BYE, BARING (II)

 

En la entrega anterior se señalaba que nuestra primera generación independiente se encontró aculada, sin otro extremo alternativo posible, a buscar la protección de la diplomacia inglesa, procurando que reconociera a los nuevos Estados, y ofreciéndole, a cambio, un trato ampliamente favorecido al comercio bajo bandera británica. Nos emancipamos cambiando los bienes uterinos de la pampa por las manufacturas multiplicadas en la racionalidad del mercado capitalista servido por la m quina de vapor. Éramos un puesto alejado de la vasta estancia mundial anglosajona, en cuyo casco borbollaba la caldera de Watt. La independencia implicó adoptar una madre patria vicaria, Inglaterra, de la que recibimos lo que don Enrique Larreta llamó, con pompa y aparato, el "ósculo de la predilección". El ósculo en cuestión debía aplicarse públicamente a través del reconocimiento de la independencia. Para reconocer a un Estado, recordábamos en el artículo anterior, se requería una autoridad nacional a quien reconocer. Una autoridad nacional, entre otras cosas, supone una deuda pública, es decir, aceptar que el Estado puede recaudar recursos pero también deberlos. Y así, el ósculo de la predilección iba a ser precedido por un título de deuda.

 

 

Nace la Deuda Pública Nacional

 

La deuda pública nacional fue un empeño de la provincia de Buenos Aires, a fines de 1821, cuando el gobierno de Martín Rodríguez y los ministerios de Rivadavia y García. Se consolidaron todos los adeudos, desde los existentes al 25 de mayo de 1810, los contraídos por los gobiernos posteriores y los originados en la guerra de la independencia, incluidos los gastos en la campaña de San Martín. Como ocurre en estos casos, había reclamos reales y otros más dudosos, montando el total, al 1§ de septiembre de 1821, a cuatro millones y medio de pesos fuertes. Se instituyó un fondo en títulos públicos de cinco millones; los títulos redituaban intereses trimestrales a sus tenedores. Se afectó al pago de la deuda pública provincial la totalidad de las rentas, propiedades muebles e inmuebles, es decir, en este último caso, las tierras públicas, inmensa riqueza potencial desaprovechada y recorrida por el indio, que quedaron "bajo especial hipoteca" en garantía del capital e intereses de los bonos. El complemento de esta puesta fuera del comercio de la tierra pública fue la ley de enfiteusis: se entregaba para su explotación mediante el pago de un canon anual que permitiría atender los intereses y amortización del capital de la deuda pública [1].

 

Lo cierto es que el gobierno comenzó a pagar la deuda pública con buen pie. Los ingresos, provenientes sobre todo de la renta aduanera -se suprimieron los impuestos de la época virreinal, ideados por funcionarios borbónicos con una imaginación fiscal superior aún a la  de nuestro gran publicano Echegaray-, crecieron en ese lapso de paz en modo suficiente para hacer frente a los gastos (el sistema rentístico instituido en 1821 se vendrá después abajo, pero esa es ya otra y resabida historia). En medio de esta euforia, a fines de 1822, la legislatura provincial autoriza al gobierno a contraer un empréstito externo por cinco millones de pesos fuertes (equivalentes a un millón de libras esterlinas), al 6% de interés anual y bajo el régimen de garantías de las rentas públicas, es decir, con la "especial hipoteca" sobre las tierras provinciales, sustancialmente. El "minimum" a que se podría negociarlo sería el 70%.

 

Las finalidades del empréstito eran: construirle un puerto a la ciudad, dotarla de aguas corrientes y levantar poblaciones entre ella y Patagones. Estos objetivos eran inatacables. Puerto, estrictamente hablando, no había. Los barcos atracaban lejos, quedando hasta la ribera una barrosa pileta de poca profundidad, que se sorteaba en un carretón tirado por caballos, según ha quedado descripto en las memorias de los viajeros (las obras de Puerto Madero se iniciarán sesenta años más tarde, con otro empréstito inglés mediante). La ciudad, por otra parte, sucia y de casas mohosas y descoloridas por la humedad, no era gran cosa: lord Ponsonby, que no quiso a nadie, recordaría muchos años su olor a fango y a animales muertos: aguas corrientes no le hubieran venido mal a Buenos Aires (como se sabe, en 1890, un empréstito contratado para las obras relativas al agua y salubridad de Buenos Aires, que tenía como underwriter a la Baring, provocaría  la crisis de ésta). Poblaciones en la costa sudatlántica, hasta la altura donde Estomba erigirá  después la Fortaleza Protectora Argentina, habrían sido de gran importancia para domar el desierto.

 

Durante 1823 nada se hizo para negociar el empréstito. Pero en diciembre de ese año un consorcio de capitalistas locales, presidido por Félix Castro e integrado también por el socio de éste, Guillermo Parish Robertson presentan a Rivadavia la propuesta de negociar un empréstito  en Londres de un millón de esterlinas, al 7%, para obtener setecientas mil (el "minimum" de la ley), en la plaza de Londres. Quien estaba ya en esa ciudad, y hecho contacto con la Baring Brothers, era el hermano de Guillermo, John Parish Robertson. En la próxima entrega trataremos de ver por qué  la Baring estaba dispuesta a lanzar los títulos de un empréstito para una lejana provincia del hemisferio sur, y por qué  los Robertson fueron tan activos intermediarios.

 

[1] El enfiteuta tenía el usufructo o "dominio útil" de la tierra; el gobierno conservaba la nuda propiedad o "dominio eminente". La ley, pese a sus parches posteriores, fue un fracaso: no se puso en principio límite a las concesiones, acumulándose en manos de influyentes latifundios ni visitados ni explotados, siendo la ganancia los subarriendos, que no estaban prohibidos; en algunos casos, pobladores ya establecidos se convirtieron en subarrendatarios de estos explotadores urbanos; en fin, por medio de chicanas y coimas, se evitaba el pago del canon o se lo abonaba por sumas irrisorias. La "viveza criolla" ya por entonces cosa vieja.

 

BYE BYE BARING (III)

 

Tenemos, pues, una ley provincial votada a fines de 1822 que autoriza a contraer un empréstito exterior por valor nominal de un millón de libras, con un mínimo real a percibir de setecientas mil, al 6% anual, teniendo como garantía las rentas y tierras públicas provinciales. Establece como finalidad construir el puerto, instalar las aguas corrientes y fundar pueblos avanzando la frontera con el indio hacia el sur. Objetivos excelentes, por cierto, aunque el anteproyecto para el puerto estuviese aún en principio de elaboración por el ingeniero inglés Bevans (el abuelo de Carlos Pellegrini), el de instalación de aguas corrientes haba llegado a formularse (el mismo Bevans, unos años después, intentaría un pozo artesiano en la Recoleta) y la traza de los futuros pueblos no resultase a esa altura determinada de manera alguna.

 

 

 

Durante 1823, la negociación del empréstito votado permanece stand by, como se diría en la City. Sólo en diciembre de ese año se eleva al gobierno una propuesta para concretarlo. La firma un grupo de comerciantes bien conocidos en la plaza, encabezados por don Félix Castro y Guillermo Parish Robertson. El hermano de este último, John, que aunque no firma la petición es el principal gestor del negocio, se encuentra en Londres y tiene ya el contacto con la entidad financiera que lanzar  el empréstito: Baring Brothers.

 

El Boom Hispanoamericano

 

En la Gran Bretaña de aquel entonces, superada la crisis que siguiera a las guerras napoleónicas, se vivía un momento de abundancia de capitales. En lugar de dirigirse a la industria o al comercio, se orientaron a los títulos públicos, primero, y a empréstitos a gobiernos del continente, luego, con grandes ganancias. El gobierno inglés consolidó su deuda pública a muy bajo interés, y a los capitales especulativos, que buscaban nuevas colocaciones ventajosas abarrotando mientras tanto los bancos, se les debieron ofrecer entonces nuevas oportunidades tentadoras. Ahí estaban las colonias hispanoamericanas, cuya recuperación por España, después de la batalla de Ayacucho, parecía muy improbable. Aparecieron los expertos que suelen reproducirse en estos casos, mostrando y exagerando las riquezas inagotables de las antiguas colonias, inexplotadas hasta ese momento por obra y gracia del "despotismo español".

 

Los nombres de unos gobiernos situados en una geografía imprecisa, allá  del otro lado del charco atlántico, pero todos ellos abiertos al librecambio y a la afluencia de inversiones con  rápido retorno, comenzaron a aparecer elogiosamente en los boletines económicos. Además, había oportunidades para joint ventures exitosas con caballeros hispanoamericanos junto a los cuales abrir un canal en el istmo de Panamá , pescar perlas en el Caribe, trazar caminos de hierro cuando recién se ensayaban en suelo inglés, llevarse el oro y la plata de México y hasta de un cerro Famatina, situado en un sitio llamado algo así como La Rioja (por cuyos yacimientos habrían de litigar, sendas compañías mineras mediante, Facundo y don Bernardino, quedando la cuestión en inútil empate) [1].

 

Se calcula que, entre 1824 y 1825, se emitieron bonos en empréstitos extranjeros -casi todos ellos tomados al 70%- por un valor de veinte millones de libras. Ello sin contar las sumas en acciones y otros títulos lanzados por las compañías que se formaban para explotar las riquezas fabulosas de América. Puede verse, entonces, que nuestro país, tanto en el empréstito como en el caso de la River Plate Mining Association, fue objeto en relativamente pequeña parte de ese entusiasmo especulativo.

 

La Baring, por su lado, había tomado rápidamente interés por los asuntos americanos. En 1803, Jefferson, contrario en absoluto a tomar préstamos externos, se dirigió a sir Francis Baring, para que le financiase los quince millones de dólares que Bonaparte pedía para vender la Luisiana -y hacer frente  a la guerra que veía venirse con Inglaterra. Así las cosas, no le fue difícil a John Parish Robertson tomar contacto con la casa de Bishopsgate Street, presidida entonces por Alexander Baring, primer barón de Ashburton.

 

 

 

Algo sobre los Robertson

                                                                                Retrato de Guillermo Parish Robertson

Los Robertson merecen parrafito aparte. El mayor, Juan, con apenas catorce años llega en 1806 a Montevideo, atraído por la noticia de la caída de Buenos Aires en manos de Beresford. Vuelto a su tierra ante el giro de los acontecimientos, reincide dos años después y en 1809 pone el pie en Buenos Aires. Comerciante muy joven pero ya avezado, fleta mercaderías al Paraguay, pasa a Asunción, alcanza el favor del dictador Francia, se las ingenia entretanto para presenciar el combate de San Lorenzo y sostener largas conversaciones con Artigas, trae con él a su hermano Guillermo y amasa una importante fortuna. En 1815 los hermanos pierden su preeminencia con Francia, pasan a Corrientes y, en 1823, Guillermo está  en Buenos Aires, presentando el proyecto para el empréstito, y Juan en Londres, haciendo el enganche con los banqueros. Ese mismo año 1823, Canning designa a Woodbine Parish -pariente político de uno de sus secretarios- cónsul de S.M Británica en Buenos Aires. Los Robertson y Parish tienen un antepasado común, otro Juan Parish, de la ciudad de Bath, famosa por sus aguas. Los Robertson comunicaban a su abuelo regularmente las noticias acerca de sus especulaciones, especialmente con la deuda pública de Buenos Aires y con el Banco de Descuentos, creado en 1822 y del que eran accionistas. El abuelo, por su parte, transmitía esta información al Foreign Office y a su amigo lord Liverpool. Puede señalarse, de paso, que buena parte de la historia argentina de la época se encuentra en "Buenos Aires y las Provincias del Río de la Plata", de Woodbine Parish, y en las "Cartas sobre Sudamérica" y las "Cartas sobre el Paraguay", que los Robertson publican en Londres, ya vueltos a su tierra después de perder su fortuna con el asiento de una colonia escocesa en Monte Grande. Ya sabemos, en fin, por qué los Robertson para negociar el empréstito y por qué la Baring para lanzarlo. Veamos cómo sigue la historia, para cuya guía recomiendo al lector curioso la obra de Fitte "Historia de Un Empréstito- La Emisión de Baring Brothers en 1824", Emecé, 1962, de seguro la más completa sobre el tema, a la cual me he permitido agregar informaciones y consideraciones de otra cosecha.

 

Con Plenos Poderes

 

La propuesta elevada a fines de 1823 recibe el visto bueno del ministro Rivadavia. Pero desde allí, el impulsor de la negociación es Manuel José‚ García, el ministro de Hacienda. García defiende la propuesta de Castro y Robertson ante la comisión de Hacienda de la Legislatura, obtiene su visto bueno y, en enero de 1824, otorgar un poder a Castro, los Robertson y los demás proponentes para contratar un préstamos en la plaza de Londres, de un valor nominal de un millón de libras y real de setecientas mil (como era el caso de casi todos los contratados en esa época y plaza), asegurándoles a los contratantes un punto "por todo gasto o comisión".  En el poder, observa Fitte, no se especifica el interés a pagar -que surgía de la ley-, si las libras serían remitidas en metálico o en papel -en la generalidad de los empréstitos similares de la ‚poca lo fueron en letras, no en otro-, y tampoco el plazo y forma de amortización. Ocho días antes de la firma del mandato, Guillermo Robertson informa a la Baring que la operación va en firme. Es muy importante otra carta, ya de abril de 1824, que registra Fitte como mandada por Guillermo Robertson, esta vez a la casa londinense de los Rothschild. Allí les dice que, a su juicio, el gobierno quiere, con el empréstito, realizar las obras públicas comprometidas, por un lado; por otro: "comprar lo más posible títulos en circulación aquí", cuyo valor se supone no subiría mientras tanto. Como los intereses eran más altos en Buenos Aires que en Londres, la diferencia haría buen negocio. Mientras don Félix Castro marcha a Londres a encontrarse con John Parish Robertson y visitar el número 8 de Bishopsgate Street, con diferencia de días llegaba a nuestro barroso puerto Woodbine Parish, primer cónsul británico. El próximo episodio, en Londres.

 

 

 [1] En realidad, este fue el segundo boom financiero hispanoamericano. El primero, a principios del siglo XVIII, desatado a consecuencia de las perspectivas favorables que se atribuyeron a la paz de Utrecht (1713), merced a la cual la Gran Bretaña obtuvo el monopolio del comercio de esclavos a Hispanoamérica y otras ventajas comerciales conexas, terminé en desastre. La South Sea Company, usufructuaria de aquel monopolio, mediante el soborno de altos funcionarios, se hizo cargo de la deuda pública inglesa, pagándola con acciones sobrevaluadas. Los ahorristas se volcaron en gran número a ellas y una súbita baja –conocida de antemano por el círculo whig de Horacio Walpole- los arruinó. La ola especulativa se llamó "Burbuja de los Mares del Sur" -South Sea Bubble- y acompañó la corrupción política del parlamentarismo whig, satirizada por Swift en los "Viajes de Gulliver".

 

 

POR QUÉ SIEMPRE TERMINAMOS PAGANDO DEUDA CON OTRA DEUDA, O SOBRE LA INEXORABILIDAD DEL "MODUS PONENDO PONENS" VERSIÓN ARGENTINA 

Los lógicos enseñan una forma del silogismo hipotético, llamada "modus ponendo ponens" (al postular,  se postula), donde se propone una premisa mayor, formada por un antecedente y un consecuente, por ejemplo, "si hay un hueco en la defensa, Messi hace un gol"; luego se  afirma la verdad del antecedente, "hay un hueco en la defensa", y se concluye la verdad del consecuente: "Messi hace un gol".  Todo esto está muy bien, pero en el barrio, la expresión "ponendo ponens" se acompaña con la clásica gestualidad de la derecha en puño que golpea rítmicamente la palma abierta de la izquierda: "poniendo pongui". Versión argentina, rioplatense y barrial que se aplica a nuestro tema: es inexorable que debamos pagar deuda con más deuda. Ponendo ponens

 

 

Las palabras obligadas  del día vienen y van exclusivamente desde la filosofía de la pelota a la necesidad de pagar la deuda . Cada uno de estos dos temas absolutos tiene sus sabios, sus predicadores y hasta sus módicos poetas. Ambas clerecías, la de la redonda y la del ponerse, viven y medran con sus caros  temas, bien boyantes y prósperas, según podemos pispiar los forzados espectadores de la caverna virtual mediática, dividida entre expertos en patear y expertos en pagar. Hay unanimidad en las dos corrientes de sermoneadores acerca de que no vale la pena vivir la vida sin alentar a la selección envolviéndose en la bandera y sin alentar el "modus ponendo ponens" respecto de la deuda...también envolviéndose en la bandera. A esta altura, los apóstoles de la religión del esférico y los de la religión  del débito tienen ambos razón y hasta podría encontrarse que coinciden en una suerte de final "punto omega": la deuda hay que pagarla y el único calmante de esta dura verdad es que la redonda ruede y se estrelle suficientes veces en las redes del contrario.

Desde 1824 hasta hoy, y seguramente en las mañanas a venir, seguiremos atados a la deuda, casi la sombra inexorable de nuestro país. Y desde que nestorianos y cristinistas terminaron de bastardear el discurso disidente al respecto, ahora podremos pagar y comprometer el futuro con la proclama laxante y consolatoria de que ese es el modo correcto de izar el pabellón, fijar los cañones, cantar el himno y resistir hasta morir: "todos unidos triunfaremos". Lo más interesante que se ha logrado, y que no surge del atiborramiento de sermones al efecto, es que la deuda ya ha adquirido para nosotros -también en el resto del mundo- una dinámica propia. Al principio, se trataba de justificar el adeudo con razones que vagamente aludían al interés general. Nuestro primer empréstito externo tuvo como pretexto "construir un puerto en Buenos Aires; instalar aguas corrientes y crear pueblos en las fronteras". Cierto, nada de eso se construyó, instaló o creó. Cierto también, que para tan loables y compartibles fines "el Estado de Buenos Aires, con sus bienes, rentas y territorios, quedan prendados al debido y fiel pago de la dicha suma", es decir, aquel mítico millón de libras esterlinas del que recibimos 570.000, ya que, como es bien sabido, colocados los títulos al 70%, la firma emisora, Baring Brothers, retuvo por adelantado el importe de los dos primeros servicios. Cierto, también, que terminamos de pagarlo en 1902 y el abono total ascendió a cinco millones de libras. Pero no quita que para contraerla y pagarla con más deuda, se invocaba el beneficio al conjunto. Era, al menos teóricamente, un medio para obtener fines colectivos. Ahora la deuda se sirve a sí misma, se autojustifica y se yergue como un fin en sí, que devora todos los demás. 

Pongo aquí un gráfico de torta de la deuda mundial:

Figuramos allí englobados en "Otros":


Puede observarse que el mayor deudor mundial es los EE.UU. de Norteamérica.  También cabe señalar
que, no solo en nuestro caso, la
idea es pagar la deuda soberana existente con nueva deuda,  para poder seguir contrayendo deuda. Cada uno de estos pasos exige sumar los intereses generados por la deuda existente, que se capitalizan en la nueva deuda resultante. Teniendo en cuenta esto se concluirá fácilmente que el problema de la deuda soberana a nivel planetario es irresoluble, tal y como se viene planteando en la actualidad.  Y como el juego se distribuye entre deudores, y el acreedor que cobra se endeuda a su vez, ya que las deudas no desaparecen con el pago. Los instrumentos de pago son también deuda. Llegará el día  en que los acreedores busquen a los deudores y se encuentren reflejados en el espejo: serán ellos mismos. Pero no te ilusiones, caro Axel: nada de esto impedirá por ahora y por mucho tiempo el ponendo ponens local, tan metido en nuestra vida como la estaca pampa bien metida en la pampa. Sí, Axel, estoy de acuerdo: la moneda hegemónica en el mundo, el dólar, no puede sostenerse a sí mismo, con ese nivel de endeudamiento y de emisión por la Reserva Federal.  Por cierto, sufrido Amado, si Ciccone Calcográfica, hoy propiedad estatal, produjera mil trescientos millones de dólares para satisfacer a los insaciables vulture funds, objetivamente no resultarían más falsos que los que produce diariamente la Reserva Federal. Pero ponendo ponens, por favor.   Así figura, por más que pese a las almas bellas, en la naturaleza de las cosas financieras. 
 
En 1946 teníamos 1680 millones de dólares en divisas en nuestro haber y una deuda pública de 290  millones de dólares, que fue cancelada casi totalmente con aquella reserva monetaria.  En 1955, a la caída de Perón, la deuda externa era de 757 millones de dólares. Raúl Prebisch, fue llamado por el mismo Perón en agosto de 1955, para asesorarlo en el giro que había impuesto a la política económica desde 1952. En septiembre ya estaba a disposición de las nuevas autoridades para formular su plan de salvación. En 1963 nuestra deuda externa había trepado a 4.000 millones, con el círculo vicioso -"virtuoso" para algunos- de pagar deuda con nueva deuda. Hoy se habla de 200.000 millones, aunque nadie sabe muy bien a cuánto asciende esa fantasmal cifra final  (recordar que las acreencias de los hold outs no se contabilizaban en nuestra deuda soberana). Tengamos en cuenta que en nuestros días de capitalismo financiero rampante, se han roto las barreras del tiempo en medida humana para desenvolver las transacciones del dinero que cría más dinero. Es lo que se llama operativa de alta frecuencia -high frequency trading- que permite, en 350 milisegundos (el tiempo de pestañear) desarrollar 7000 transacciones. Mientras escribo este post, millones de transacciones crían dinero del dinero, volviendo quizás a ex picoteadores en nuevos picoteados.


Hasta  los próximos bonos

MÁS SOBRE EL GLOSSARIUM

Otras entradas

"El diabolus ethicus sintió el furor accusandi et persequendi". Una hermosa conversación de a tres entre Robert Brasillach, el fiscal, doctor Reboul y el defensor, Jacques Isorni. Al final, acusador y condenado se dan la mano. Pero lo fusilan, de todos modos. Ahora, ¿lo único importante es que Brasillach haya sido condenado a muerte por un jurado y que la sentencia haya sido ya ejecutada? No. Lo importante es que esa discusión se haya hecho pública. Estaría yo seguramente muerto si mi exposición sobre la criminalización de la guerra de agresión, de agosto de 1945, hubiera sido publicada en ese momento o durante mi proceso"

"Entonces, ¿qué hice yo de grave? Mostré la puerta secreta del aislado santuario donde se juzgan las perplejidades la justicia y todos los problemas para los que Themis no tiene balanza...si esos problemas se muestran, el interés más poderosos y los sofismas más apasionados fuerzan muy pronto aquella puerta y violan la conciencia en su último asilo"

"Podría mostrar, con el ejemplo de Vitoria -y en sus propios términos, en particular los Dubia circa bellum justum y los Dubia 'quantum liceat in bello justo'- que la guerra justa es la guerra total"

"L'homme passe infinitement l'homme" (el hombre excede infinitamente al hombre). Aplíquese pues, por una vez, esta frase al insensato homo homini homo para reconocerle todo su carácter evasivo. Libertad, humanidad, he aquí dos palabras bajo las cuales parecen haberse cumplido crímenes específicos. Es en este punto que se revela chapucería de Hitler. Hitler cometió grandes crímenes, pero, para el más grande, el espíritu del mundo ha echado mano más bien a   otros instrumentos que Hitler. Para la bomba atómica y la criminalización ex post de la guerra de agresión, Hitler ya  no puede ser tenido en cuenta".

"Kniébolo fue un criminal, pero ni el más grande (para los crímenes más grandes, el espíritu del mundo eligió otros instrumentos)  ni el último. No se puede vivir hoy del combate contra Kniébolo muerto. Se le otorgan así sorprendentes revalorizaciones, que conducen a que las representaciones del "Tristán" del último mes (en Londres, Lisboa y Milán) se conviertan en triunfos póstumos de Kniébolo.

"Entonces, ¿qué queda? Queda: amigo y enemigo. Queda su distinción. Distinguo, ergo sum.


La frase en francés está así en el original. Sobre homo homini homo, ver "Diálogos sobre el poder y el acceso al poderoso".  "Kniébolo" es el apodo bajo el cual Enst Jünger nombra a Hitler en sus diarios (en otras entradas del "Glossarium", el viejo amigo Jünger no sale muy bien parado). Se supone que viene de una combinación entre "knien" (arrodillarse) y "diabolo". El manuscrito del "Glossarium" está escrito en cursiva y en gótico a partir de la página 10. Las anteriores, en la peculiar taquigrafía de Schmitt, cuyo último conocedor y traductor ha muerto. Al comienzo del texto , en un costado, Schmitt anotó "la legibilidad comienza en la página 10", lo que hace suponer su voluntad de publicación póstuma.  La última entrada, del 14/8/51 es "y así acaba este libro, con la bella palabra: ¡paz!". Anoto, para el ejemplo de última civilidad que Schmitt encuentra en el saludo final entre el fiscal, el abogado defensor y el condenado (abogado y fiscal vivían en el mismo edificio), el de extrema ejemplaridad de José Antonio como abogado, de abrazar al presidente del tribunal que lo condenó a muerte -un colega con el que había compartido estrados- y pedirle disculpas por los inconvenientes que pudiera haberle causado...


En la ilustración, las Erinias.

DEL "GLOSSARIUM"  DE CARL SCHMITT




En la masa documental del archivo schmittiano se halló un diario, llevado entre 1947 y 1958. De él, bajo el título de "Glossarium, apuntes entre los años 1947 a 1951", uno de los curadores del archivo, Eberhard F. von Medem, recopiló las notas fechadas entre los años del subtítulo, en un libro de 364 páginas editado en 1991 por Duncker & Humblot, de Berlín. En cuanto sé, no existe aún traducción castellana. Ofrezco unos pasajes, con promesa de incorporar otros en sucesivas entradas. La de hoy se refiere a anotaciones sobre "crímenes contra la humanidad".

´"¿Qué queda de específico una vez que se extraen de la expresión "crímenes contra la humanidad" los habituales elementos constitutivos, bien conocidos, que son el homicidio, el robo, la violación, etc.? Crímenes que permiten reconocer una "cruda voluntad de exterminio"; crímenes, por consiguiente, a los que se les viene entonces a añadir, por vía subjetiva, algo de particular, esto es, la dimensión in-humana. ¿Qué es lo que se añade?. Ningún reatus; solamente un animus. Son crímenes de opinión, de una opinión negativa. Debían aparecer, con una necesidad dialéctica, después de que, por humanidad, se hubieran descubierto los crímenes de opinión por convicción justa.  En otros términos, son hechos engendrados por una convicción hostil hacia la humanidad y que dan testimonio de esa convicción, lo que hace, entonces, que quien los comete sea declarado enemigo de la humanidad. Política, en el sentido más extremo y más intenso del término"

"...Esta impertinente pretensión al monopolio de la humanidad, es decir, a estampillar al adversario como in-humano y privarlo de sus derechos".

"Maxima non curat praetor. Los griegos mataron a Sócrates, los judíos a Jesús, según las formas de la justicia. Los romanos, el pueblo del derecho, no mataron a su más grande hombre, Julio César, con las formas de la justicia. He allí su gloria".

"Existen crímenes contra la humanidad y crímenes por la humanidad. Los crímenes contra la humanidad son cometidos por alemanes. Los crímenes por la humanidad son cometidos contra los alemanes. He allí toda la diferencia, y es todo lo que cabe decir respecto de un ensayo de Eugène Aroneanun, "El Crimen contra la Humanidad", Nouvelle Revue de Droit International Privé, 1946, donde se definen los crímenes contra la humanidad como los cometidos por alemanes"

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: RÁPIDO REPASO DE LÍMITES Y PROBLEMAS

 

 

 

  

Van aquí unos apuntes sobre  dos cuestiones que ocupan un lugar central en la enseñanza y en la práctica actual del derecho: control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Hay que entenderlas  desde el tríptico donde se asientan las reflexiones del jurista posmoderno, es decir: Estado constitucional, neoconstitucionalismo, democracia constitucional. Obsérvese la utilización imprescindible de los prefijos “neo” (neoconstitucionalismo) y “post” (posmoderno),  que están indicando situaciones de incertidumbre, en las que no se sabe  bien qué hacer porque no se sabe bien qué pensar: “neo” –algo nuevo que no  sabemos todavía qué es; “post” –algo que viene después de otra cosa, pero a lo que todavía no podemos darle un nombre propio.

 

Control: sentido “fuerte” y sentido “débil”

 

Interroguemos ante todo a la palabra “control”. “Control”, que no es propiamente voz castellana, cuando nos  remontamos a sus orígenes nos conduce a una bifurcación de sus significados. Por un lado, resulta un galicismo por verificación, registro, inspección; así, en la expresión “control de identidad”, por ejemplo. Por otro, es un anglicismo por dominio, manejo, supremacía, dirección o gobierno de un asunto, como en las expresiones “controlar de un territorio” o “autocontrol”.

 

La locución “control de constitucionalidad” se utiliza aquí en su sentido “fuerte”, que es el único  en la que puede hablarse propiamente de “control” y que resulta, además,   el predominante desde el tríptico que más arriba señalamos como marco de referencia.  Veamos primero, para diferenciarlos adecuadamente, el sentido “débil” de la expresión.

 

El sentido “débil” es el que surge de la modalidad originaria del llamado “control difuso”, como el norteamericano o el argentino, este último ejemplo solitario de tal orientación en la ecumene jurídica hispanoamericana. En la versión “débil”, se reconoce, ante todo, que la afirmación y defensa de la constitución “es función primaria de todos los poderes constituidos del Estado”[1]; esto es, del presidente de la República, de acuerdo con los términos de su juramento (art. 93 CN); del Congreso federal, cuyos miembros, atados también por juramento,  pueden incluso juzgar y deponer al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia, cuando su conducta los haga indignos de la función constitucional que desempeñan; de los jueces, asimismo juramentados, que pueden declarar inaplicable al caso, y solo al caso, las normas o actos que consideren contrarios a la constitución y al orden por ella establecido, y de los ciudadanos en general, que están obligados a “armarse en defensa de…esta Constitución” (art. 21 CN) y a los que se otorga “el  derecho de resistencia” (art. 36 CN) contra quienes la interrumpan por actos de fuerza.  Todos ellos son “guardianes de la Constitución”, que no instituye de manera explícita un poder encargado en forma exclusiva de su preservación[2]. El juez, en su tarea de resguardo constitucional, no ejerce un control constitucional propiamente dicho, o control “fuerte”, puesto que su pronunciamiento de inaplicabilidad no tiene, en esta versión --donde, en todo caso, la noción de “control” se parece a la verificación en los términos del antepasado francés-, eficacia directa sobre la ley, DNU, decreto, reglamento u ordenanza que califica en su decisorio, puesto que la “invalidación” no trasciende del caso juzgado. “Los jueces…carecen de poder para anular una ley o un decreto, puesto que se limitan a juzgar un caso concreto aplicando en la especie, si hay leyes contradictorias de diferente jerarquía, la que debe preferirse según el orden constitucional, dejando de lado la que, conforme a ese orden, carece de vigor. Esta selección de la norma –juicio jurídico y no político- no trasciende del caso decidido, y la norma preterida no sufre menoscabo formal”. Y concluye el autor citado: “la supremacía constitucional se hace efectiva así ‘en el caso’  y el supuesto control jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley se cumple de manera indirecta, puesto que los jueces no enjuician la ley misma, ni su pronunciamiento va dirigida contra ella”[3].

 

En el control “fuerte”, en cambio, se postula que, o a una judicatura difusa, encabezada por una corte o tribunal supremo, o a un tribunal constitucional concentrado,  en ambos casos preeminentes sobre las otras competencias superiores del Estado, se les  otorga la  potestad exclusiva y excluyente de invalidar toda clase de actos o normas por considerarlas contrarias a la constitución del país, a los tratados posmodernos de derechos humanos a partir de la Declaración Universal de 1948  y, en términos generales, a la constitución global posmoderna, de cuyos instrumentos aquellos estrados se consideran únicos guardianes[4].  En estos casos, el tribunal actúa como legislador negativo, positivo, y hasta como  poder constituyente[5]. Expresa la voluntad de un cuerpo que decide no sólo y no ya como suprema instancia jurídica, sino como suprema instancia política, esto es, como supremo guardián de una soberanía constitucional impersonal, depositada en los tribunales y cortes supremas nacionales y supranacionales.

 

Ya el notable y astucioso tour de force de Marshall en el pronunciamiento en Marbury vs. Madison  culminaba con la afirmación excesiva de que “la ley contraria a la constitución es nula”. Y Hamilton había antes señalado la facultad y el deber de los tribunales de “declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la constitución”[6]. Estaba allí el germen para un control en el sentido de la ascendencia anglosajona del término, esto es, “fuerte”, donde la Corte, por vía pretoriana, a través de la repetición de fórmulas que todo práctico conoce y a través de años de acumulación de fallos y apostillas doctrinarias pudiese convertirse en oráculo y juez de la constitución. Sus  decisiones,  más allá del caso resuelto, van alcanzando progresivamente un efecto erga omnes,  a veces explícitamente manifestado y en otras a través de lo que Alberto Bianchi llama un stare decisis de hecho, lo que va de la mano con la culminación de la doctrina sobre posibilidad y obligatoriedad para los jueces del control constitucional de oficio[7]. En el espíritu del tiempo está que, sea por vías difusas o concentradas, se plantee como imperativo sin el que no puede concebirse un Estado constitucional ni hablarse de democracia constitucional, el control constitucional “fuerte” a cargo de un altísimo tribunal en teoría soberano. A continuación, y dentro de los límites impuestos a esta comunicación, se expresarán reservas a este megacontrol constitucional y sus virtudes y beneficios hasta ahora inconcretados. Tales reparos se inscriben en una crítica de fondo al asiento doctrinario de aquel imperativo de la época, es decir, al trípode Estado constitucional-democracia constitucional-neoconstitucionalismo,   que el autor de esta entrega ha efectuado en  varios trabajos a los que debe necesariamente remitirse[8].   Téngase en cuenta que el grueso de la munición académica, entre nosotros, se dispara en defensa del referido trípode. Por otra parte, en ocasión de la ley de reforma judicial y el  pronunciamiento judicial consiguiente, la discusión sobre los alcances de la justicia constitucional quedó lamentablemente confinada, por los voceros de uno y otro lado, al reñidero político de circunstancias, sin los alcances de un debate doctrinario que sigue pendiente. Como contracara de la crítica que se anuncia a la acepción “fuerte”, la reivindicación  de un ejercicio de protección constitucional “débil”, que funcionase a título de “atribución moderadora”[9], como lo hubo entre nosotros, resultaría, a juicio del autor, más beneficioso que el activismo actual. Bien sabe que podría ser tachado de ejercicio nostálgico, con la letra de una vieja canción: “no se estila, ya sé que no se estila”.  Pero en las ocasiones en que el pensamiento jurídico se presenta monolítico y monocolor, conviene poner a prueba un lugar común, aunque  que ya casi parezca  escapar a toda crítica.

 

Transformación del concepto de constitución

 

El proceso de transformación de un control “débil” en un control “fuerte” ha ido pari passu con una transformación paralela del concepto de constitución. García Pelayo, con un eco aristotélico, definía a la constitución, allá por los 50 del siglo pasado, como la “ordenación de las competencias supremas el Estado”[10]. En aquel tiempo, la constitución estaba dentro y en el ápice del ordenamiento jurídico estatal. Hoy, la constitución está fuera y enfrente del ordenamiento jurídico estatal. Gil Domínguez lo define muy claramente: “el Estado constitucional de derecho configura un paradigma en donde la Constitución es el nexo que une el Estado con el derecho, generando de esta manera una serie de consecuencias positivas para las personas, al presentarse como un Otro que no produce respuestas absolutas y que intenta garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea que presenta como característica esencial una constelación plural de biografías”[11]. La constitución es fuente de valores y usina constante de principios, que se van reformulando a medida que, en ese adunamiento de proyectos biográficos individuales,  se presentan conflictos entre valores contrapuestos, que los jueces arbitran mediante un ejercicio de  ponderación –es decir, pesaje- abierto a la subjetividad, ya que carecen de un sistema objetivo de medidas, que no sea un retorno referencial a la contextura problemática  de principios y valores contrapuestos, que  así se convierten en única fuente del reconocimiento de derechos y sentencias de mérito. Esa constitución ya no es el ápice de un ordenamiento jurídico localizado sino, por lo menos en su parte dogmática, un capítulo de una constitución cosmopolítica supraestatal y prácticamente desterritorializada. En este marco, el control “fuerte” de constitucionalidad se ha transformado sin que los constitucionalistas clásicos lo  advirtiesen, porque el núcleo controlante no es ya la “supremacía” local, como la del art. 31 CN, sino la cúspide piramidal formada por principios cosmopolíticos irrevocables e indecidibles, que expresan una constelación de valores universales resultantes de las convenciones del derecho posmoderno de los derechos humanos, sobrevolada por un mandato hipotético: “debes obedecer a la constitución global”.  Esta constitución global no resulta, como las constituciones estatales clásicas, un modo de límite o contención para los gobernantes, sino es ella misma  un gobierno impersonal desterritorializado: la “gobernanza”, expresión que ha entrado, muchas veces de modo incauto, en el léxico constitucionalista

 

Objeción contramayoritaria y democracia

 

Aquí se plantea otro problema, hasta ahora irresuelto: la colisión con el mito de la “soberanía del pueblo”, es decir, con el principio democrático que recogen todas las constituciones del mundo y, desde luego, la nuestra (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21.3, la GG (Grundgesetz), Ley Fundamental alemana, 20.2, pasando por la constitución argentina (arts. 33 y 37) y la constitución brasileña (art. 1º y art. 14, inc. I,II,III) siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos, se le aplica.). ¿Quién decide?: el pueblo, contestan los textos.  ¿Quién decide qué puede y qué no puede decidirse? La respuesta es: el areópago[12] de la justicia constitucional. Es decir, las cortes supremas o tribunales constitucionales o, más bien, la mayoría que se forme entre sus miembros (cuatro sobre siete en la Argentina, seis sobre once en Brasil, etc.) De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción contramayoritaria”, planteada originariamente por Bickel. Como resulta de los muy valiosos trabajos de Juan Carlos Bayón[13], no ha tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento. Los intentos de justificarla –del mismo Bickel, Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la realización de la democracia presupone,  bajo la custodia de un colegio restringido de expertos, un núcleo de derechos fundamentales expansivos, indecidibles democráticamente. La democracia se asienta en una precondición no democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la democracia. ¿Cómo afirmar a la vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago judicialista?  Bien decía Learned Hand que en ese ejercicio contramayoritario los jueces supremos aparecían a manera de “un corro de guardianes de Platón”[14]. Problema que se agrava con la notoria crisis en la legitimidad de la representación política, cuando por doquier la clase política es vista como tabicada y autorreferencial. Congresos, asambleas y parlamentos toman también decisiones contramayoritarias, en oposición a las mayorías sociológicas, como se advierte en las determinaciones sobre “ajustes”  económicos o, en el notorio caso francés, respecto del  matrimonio entre persona del mismo sexo. 

 

Se afirma, también, que el control constitucional “fuerte” es el gran contrapoder contra las demasías de los ejecutivos o los excesos de las asambleas. Sería la “respuesta madisoniana”[15] a los excesos democráticos de “mayorías circunstanciales” y la principal justificación de la justicia constitucional, a la que se supondría así aislada de la presión de la opinión pública. Ya Robert Dahl, en 1957, demostró que, en el caso de los EE.UU., la Corte Suprema ha funcionado, más bien, como una especie de órgano de legitimación de las decisiones del “régimen dominante” (“ruling regime”)[16], esto es, con el presidente y el Congreso, siendo rarísimos los casos en que, desde su sede, se intentó bloquear la voluntad mayoritaria en cuestiones políticas importantes. Lo mismo cabe decir de nuestra Corte Suprema; por ejemplo, como instrumento de validación de la “emergencia económica”, equivalente actual de las antiguas “facultades extraordinarias” y “suma del poder público”  décimononicas: desde “Ercolano (1922) hasta “Massa” (2006) se sacramentaron las facultades extraordinarias en la emergencia, aun las ejercidas por decreto. Las excepciones, en tiempos del “corralito” y del “corralón”, caso “Smith” (2002) y “Provincia de San Luis” (2003), provocaron una inmediata presión, renuncia de ministros de la Corte y destitución de dos de ellos por juicio político –con un fuerte efecto de demostración hacia díscolos futuros.

 

En cuanto al control de constitucionalidad como límite político último, cual barrera final contra decisiones mayoritarias de asambleas como la del Reichstag en 1933, que otorgó plenos poderes al Canciller, debemos comprobar, dolorosamente, que las instituciones judiciales no sirven para evitar los actos de fuerza, sean asamblearios, de fuerzas militares o de irregulares que se hagan con el poder. Menos aún, resultan el tipo de instituciones que puedan resistir al terror. Cuando aparece, o bien los tribunales se pliegan a él, o bien son rápidamente intervenidos: el derecho no puede dar protección cuando está suspendido[17].

 

Hasta aquí un rápido repaso de límites y problemas en el control de constitucionalidad “fuerte”.

 

El Control de Convencionalidad

 

El control de convencionalidad es un instrumento más joven que su similar de constitucionalidad, pero igualmente se encuentra asentado en el trípode Estado constitucional-democracia constitucional-corrientes neoconstitucionalistas mencionado al principio de este  trabajo. Resulta un instrumento más avanzado hacia el constitucionalismo global cosmopolítico, cuyas manifestaciones ya vimos al tratar el control constitucional fuerte. Se  trata de levantar, sobre las ruinas del derecho internacional clásico, un derecho planetario; en otras palabras, se marcha desde un derecho que regía relaciones entre Estados, a un derecho que se aplica al individuo cosmopolita (Weltbürgerrecht), miembro de una república mundial (Weltrepublik). Esta idea de un ius cosmopoliticum tiene una primera y notable manifestación en el opúsculo de vejez de Kant,  “La Paz Perpetua”. En nuestro tiempo, se ha difundido a través de renovados planteos que proponen la progresiva construcción de, en palabras de Habermas, una “comunidad cosmopolita sometida a una autoridad superior”[18]. De tal modo, se va desplegando la red de un ius cogens con pretensión planetaria, concretado a partir de una constelación de principios, valores y reglas universales que se van plasmando a través de declaraciones, tratados, convenios y jurisprudencia internacionales. En esa trama reticular se inscribe el control de convencionalidad en nuestro continente.

 

El control de convencionalidad interamericano es planteado por vez primera en un voto razonado (fundado) del jurista mexicano Sergio García Ramírez, de la Corte Interamericana, en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, de noviembre de 2003, propiciando, al modo del control de constitucionalidad, un examen judicial de la compatibilidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos. El control de convencionalidad obligatorio y aún de oficio se plasma en el fallo de la causa Almonacid Arellano vs. Chile. En esa tarea, dijo el tribunal, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de él ha hecho la Corte, su intérprete última. Ella, pues, tiene una última interpretación directa, en ejercicio de un control concentrado, cuando el caso llega a ella, e indirecta, ejercida difusamente en todos los niveles judiciales anteriores, por un control obligatorio y aún de oficio. Por cierto, la Corte puede encontrar más tarde que esa interpretación ha sido deficiente en alguno de aquellos niveles anteriores. Este deber de los jueces locales, que se transforman así,  como dice Nogueira Alcalá[19], en “jueces naturales” de la Convención, ha sido extendido por la Corte Interamericana a los funcionarios de todos los órganos públicos nacionales (caso Gelman vs. Uruguay, febrero de 2011). La jurisprudencia resultante, establecida por la Corte como intérprete supremo, rige con eficacia directa en el ámbito de todos los Estados miembros, “con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material” (voto razonado de Eduardo Ferrer McGregor en Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de noviembre de 2010).  Los jueces y funcionarios nacionales tienen, pues,  el deber jurídico de aplicar la jurisprudencia de la Corte y, en consecuencia de esa suerte de orden público interamericano, tiene que inaplicar expulsar del ordenamiento local las normas o actos que resulten “inconvencionales”, so pena de colocar en situación de reproche y condena al Estado al cual sirven. Téngase en cuenta que en el ámbito interamericano no se aplica el “margen de apreciación” estatal que más elásticamente se ha desenvuelto en el-ámbito intereuropeo.   

 

El Control Vertical de la Corte Interamericana

 

Nuestra Corte Suprema, en el fallo “Rodríguez Pereyra”, ya referido en nota, ha establecido, consecuentemente, el deber judicial del control de convencionalidad de oficio, con la regla interpretativa de la Corte Interamericana, que resulta la intérprete suprema de la Convención Americana. Aquí asoma la oreja del lobo, bajo forma de un problema. El art. 68.1 de la Convención dice que los Estados se comprometen a cumplir los fallos “en todos los casos en que sean partes”. Pero, como vimos, resulta ahora obligatoria para los jueces locales la jurisprudencia interamericana, esto es, la aplicación de interpretaciones en juicios donde el Estado en cuestión no ha sido parte. Ausente, como se dijo, el “margen de apreciación nacional”, se echa a un lado la subsidiariedad subyacente, en principio, a todo sistema global y la función meramente “coadyuvante o complementaria” de la Corte, que aparece en el preámbulo de la Convención. Con este planteo, por ejemplo, resulta de aplicación obligatoria por los jueces de nuestro país, comenzando por la Corte Suprema, la interpretación del art. 4º de la Convención efectuada en el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, acerca de que “concepción” debe entenderse desde la implantación del embrión en el útero, en contraposición, con lo que podría torcerse el sentido y alcance la reserva efectuada por nuestro país al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se atiende a las arduas discusiones y negociaciones legislativas alrededor del artículo 19 del proyecto de reforma del Código Civil, que tiene lugar al momento de redactarse esta comunicación, se comprenderá la importancia que reviste esta aplicación del control de convencionalidad.  No anduvo errado el juez ad hoc Figuereida Caldas en Gomes Lund vs. Brasil,, cuando señaló que “para los Estados que libremente adoptaron la Convención, equivale a una constitución supranacional atinente a los derechos humanos”.

 

El control de constitucionalidad ampliado y afinado y el control de convencionalidad armado de ius cogens resultan instrumentos desarrollados a partir del trípode destacado al principio del trabajo, sobre el que se pretende expandir un derecho destinado a cumplir integralmente, en la posmodernidad, las promesas perdidas de la modernidad. Un derecho post Auchswitz destinado a terminar con los horrores. Una esfera pública  mundial –en expresión de Ferrajoli-  presidida por ese derecho e instauradora del vislumbre kantiano de la paz perpetua. La paz a través del derecho global, que prometía Kelsen sobre las ruinas de la posguerra. La realidad es un estado de excepción permanente y la guerra civil extendida por el planeta. Quizás haya llegado el momento de tomar conciencia de ese fracaso y, sobre los escombros de las promesas incumplidas, reconstruir el derecho sobre sus sólidos cimientos clásicos.

 

 

La ilustración es un retrato de John Marshall

 

  

   

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[1] ) Adolfo Pliner, “Inconstitucionalidad de las Leyes”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 16

[2] ) “Creo –dice acertadamente Pliner, op. cit. pp. 15/16- que si las expresiones acuñadas por una inveterada repetición, como la que la Corte Suprema, o el poder judicial, es el ‘guardián de la Constitución’, o de que ‘ejercen el control constitucional de las leyes’ y de los actos de los otros poderes, no son empleadas en sentido puramente metafórico, se está incurriendo en una exageración al pronunciarlas”

[3] ) Pliner, op. cit., pp. 19/20

[4] ) Sobre la constitución cosmopolítica de nuestros días, ver Luis María Bandieri, “Ojeada a los Problemas (y Algunas Paradojas) del “Estado Constitucional” y de la “Democracia Constitucional” en George Salomao Leite, Ingo Wolfgang Sarlet –coordinadores- “Constituiçao, Politica e Cidadania –em homenagem a Michel Temer”, pp. 312/333.

[5] ) Vaya como ejemplo el Tribunal Constitucional peruano, que se considera “vocero del poder constituyente” y  “poder constituyente constituido”, ver en www.tc.gob.pe

[6] )  Hamilton, Madison y Jay, “El Federalista”, FCE, México, 1998, p. 331

[7] ) Bianchi, Alberto B., “De la obligatoriedad de los fallos de la CS –Una reflexión sobre la aplicación del stare decisis”, ED, Serie Constitucional, tº  2000/1. En “Cerámicas San Lorenzo SA” (fallos 307-1094), la Corte  estableció que “los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones” a los fallos supremos, aunque sólo decididos en procesos concretos, porque de otro modo aquellos fallos inferiores “carecen de fundamentos”, salvo que justifiquen la modificación del criterio sentado por el tribunal supremo. Mientras en sus fundamentos el ministro Fayt habló de un “deber moral” de los jueces en el ajuste al precedente, la mayoría afirmó un “deber” a secas en tal sentido. Posteriormente, en el caso “Bussi” (fallos 330-3160) se confirma que el precedente debe ser respetado, con fundamento en la igualdad ante la ley, para una igual solución a casos análogos, y en la seguridad jurídica, condición de la certeza y estabilidad del derecho. Con ello, como advierte Bianchi, se va produciendo un derecho jurisprudencial con efectos similares al del common law, donde la resolución tribunalicia de los casos va tomando el lugar de ley suprema. En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, hacia cuya aceptación se fue marchando escalonadamente desde “Mill de Pereyra” hasta “Banco Comercial de Finanzas SA”, culmina en “Rodríguez Pereyra”, del 27 de noviembre de 2012, . cuando el control ex  officio se extiende de la constitucionalidad también a la convencionalidad, como se verá más adelante.

[8] ) Ver Luis María Bandieri “Notas al margen del Neoconstitucionalismo”, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; “En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI”, en “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”, Eugenio Luis Palazzo, director, El Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; “Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento”, en “Jurisdiçao Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, coordinadores George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363. 

[9] ) Frase contenida en nuestro Marbury, es decir, “Municipalidad c/Elortondo”, Fallos 33-163

[10] ) Manuel García Pelayo, “Derecho Constitucional Comparado”, Madrid, 1957, p. 19

[11] ) Andrés Gil Domínguez,  “Estado Constitucional de Derecho, psicoanálisis y sexualidad”, EDIAR, Bs. As. 2011, p. 87, destacado nuestro.

[12] ) “Areópago de Karlsruhe” llama Robet ALEXY al Tribunal Constitucional Federal alemán. Ver “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”,p. 38 edición de MIGUEL CARBONELL, ed. Trotta, 4º Ed., 2009  

 

[13] ) “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en “El Canon Neoconstitucional”, edición de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 285/355; “Derechos, Democracia y Constitución”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 188/211.

 

[14] ) Cit. en Gustavo BINEMBOJM, “Duzentos anos de jurisdicao constitcional: as liçoes de Marbury vs. Madison”, en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 9 jul/dez 2008), Fortaleza, p. 537.

[15] ) La respuesta del James Madison joven de 1787 en  “El Federalista” X,  muy distinto del Madison maduro, luego de culminada su presidencia, que ve en el gobierno de las mayorías la forma “menos imperfecta” (cf. Robert Dahl, “¿Es Democrática la Constitución de los EE.UU.?”, FCE, Buenos Aires, 2003, pp. 46/48)

[16] ) Robert Dahl,  “Decision-making in a democracy the Supreme Court as a nacional policy-maker”, Journal of Public Law, pp. 279/295. En el mismo sentido, véase Charles L. Black jr., “The People and the Court”, McMillan, NY, 1960, p.35

[17] ) F. Atria, “El Derecho y la Contingencia de lo Político”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 26, Universidad de Alicante, ed. electrónica, p. 323, en http:/7publicaciones.au.es<<<<<<<7filespubli font="" pdf="">

[18] )Jürgen Habermas, “¿Tiene todavía alguna posibilidad la Constitucionalización del Derecho Internacional?”, en “El Occidente escindido: pequeños escritos políticos X”, Trotta, Madrid, 2006, p. 125

[19] )  Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo Interjurisdiccional de control de convencionalidad entre los tribunales nacionales y la CIDH en Chile”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, Bogotá, 2013, p. 521