LA LUCHA POR EL PODER JUDICIAL

 

Una instantánea del sistema que enfrentamos

 

 

Cada día podemos tomar una instantánea de la lucha en torno al dominio del poder judicial. Ellas muestran sucesivos avances, retrocesos para tomar nuevo impulso hacia adelante, escaramuzas constantes. No es un conglomerado de demasías y corruptelas aisladas entre sí. Tenemos enfrente una acción sistemática de adquisición y concentración de poder sobre la rama judicial, a partir de circuitos de retroacción que se van potenciando entre sí, con manifestaciones normativas, políticas, mediáticas, económicas, financieras y de adoctrinamiento.  En este campo, el de la justicia, nos enfrentamos y nos enfrenta un sistema.

El primer e inmediato objetivo de esta acción sistemática es obtener indemnidad para la ex presidente y sus acólitos. El objetivo mediato es el establecimiento de un régimen político hegemónico, que asegure la continuidad, preferentemente dinástica. Para eso se requiere que la rama judicial, el ministerio público y los mecanismos de designación y remoción de los magistrados y funcionarios estén bien disciplinados y respondan a las directivas del poder.

Veamos cuáles los senderos que van convergiendo para facilitar aquella acción sistemática.  A comienzos de los años 70 surge en Italia un movimiento del “uso alternativo del derecho”. Mientras el ejecutivo y el legislativo permanecían loteados entre la vieja clase política, la rama judicial debía asumir, por la vía creativa del derecho,  la función  transformadora y revolucionaria. Esa actitud  creativa de la judicatura, desligándose de la norma existente,  debía concentrarse en la dialéctica reaccionario (el derecho recibido)/progresista (el derecho creado).  La administración de justicia se politiza así, más allá de lo que toda formulación jurídica implica de politicidad, hasta convertirse en parcial, ideológica, tronantemente partidista. Surge la sindicación de los magistrados en “Magistratura Democrática”, que será “Justicia Democrática” en España y, más tarde, “Justicia Legítima” entre nosotros. Llegamos así a mediados de los 80. Los antiguos revolucionarios se han hecho pragmáticos, algo descreídos acerca de cambiar la historia, tentados por el mundo de los negocios. El conflicto principal conservador/progresista sigue manejando el lenguaje forense, pero ahora no al servicio del proletariado sino de la propia promoción del grupo. La militancia es puerta de acceso a la magistratura y vía regia para los ascensos. Por otra parte, el agrietamiento de las instituciones ejecutiva y legislativa  lleva a un aumento de la judicialización de la política, lo que aumenta la cuota de poder de la magistratura militante. Y sobre la dialéctica reacción/progreso se monta  una corriente  de ultragarantismo y cuasi abolicionismo penal, donde destaca Luigi Ferrajoli y, entre nosotros Eugenio Zaffaroni. Por otra parte, en esta apretadísima síntesis, los 90 muestran el desarrollo de una corriente, el neoconstitucionalismo,  que señala el fin del Estado de derecho clásico, centrado en la figura del legislador, a ser sustituido por el Estado constitucional, cuyo protagonista es el  juez. El juzgador debe apoyar su sentencia en principios, muchos de ellos postulados “ad hoc”, que extrae de la constitución, no de la local, sino de lo que Kant llamó la “constitución cosmopolítica”, conformada por los tratados posmodernos sobre derechos humanos. De esta fuente  surgen valores y, en una sociedad pluralista y multicultural como la actual, debe el juez dirimir conflictos de principios y valores ponderando, esto es, pesando, en un ejercicio subjetivo, cuál de esos principios y valores prepondera.

La ley es dejada de lado.  El desprecio a la ley puede provenir de dos fuentes. Una es cuando los destinatarios advierten que no se trata de una ordenación de la sociedad en vistas al bien común, sino de un artilugio hecho a medida de un grupo de presión e influencias. Muchas veces, el desprecio resulta del espectáculo de cómo los cuerpos legislativos despachan las leyes, o más bien las reciben hechas,  como ha ocurrido entre nosotros al registrar nuestro Congreso, al barrer y sin discrimen, los DNU del Ejecutivo dictados durante la emergencia de la pandemia, con poderes extraordinarios no autorizados por ley alguna.  Pero otra fuente de desprecio a la objetividad de la ley, esa “razón sin pasión” que decía Aristóteles, proviene de las corrientes jurídicas que muy rápidamente he sintetizado y, en especial, de las que confluyen bajo el rótulo de neoconstitucionalismo.  Tuvimos un ejemplo muy claro de este menosprecio de la ley y de los fundamentos  clásicos del derecho cuando, a partir de la asunción de la presidencia por Néstor Kirchner,  volviendo nuestra Corte Suprema sobre sus propios pronunciamientos, y dejando de lado las leyes, la Constitución y las convenciones internacionales con jerarquía constitucional se estableció, con la solitaria disidencia del doctor Carlos Fayt, una justicia de dos velocidades, una para las causas comunes y otra para aquellas causas de “lesa humanidad” donde no rigen las garantías fundamentales, según ha venido señalando desde hace mucho la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia, a la que pertenezco. Y no sólo con aquella composición de la Corte Suprema tuvimos estas demasías. Nuestro alto tribunal actual había decidido que correspondía aplicar  el llamado “2 x 1”, la ley penal más benigna,  en un caso de “lesa humanidad”, como la ley autorizaba. Pergeñó entonces el Congreso una extravagante “ley interpretativa” que abolía tal aplicación, pero que jamás podía obrar con efecto retroactivo. Entonces nuestra Corte, con la ahora solitaria disidencia de su presidente, el doctor Carlos Rosenkrantz, dio vuelta su fallo anterior, en el sentido de inaplicar el beneficio.  Un jurista, el doctor Andrés Rosler, se sintió obligado a publicar un libro cuyo título expresa una verdad del doctor Perogrullo, tan obvia como imprescindible para que la tuvieran presente nuestros ministros del  supremo tribunal: “La Ley es la ley”.

Imaginemos ahora un desguace total del poder judicial y del ministerio público, así como el manejo a voluntad del Consejo de la Magistratura, bajo un gobierno que ya sin tapujos pretenda moldear la vida política y social con una ideología “progresista” y neblinosamente “revolucionaria” –“socialismo siglo XXI, Foro de San Pablo, Grupo de Puebla, etc.- , sobre un entramado político y financiero de influencias y negocios que aseguren el dominio de una nueva clase privilegiada sobre la masa de población reducida a la subsistencia y la subciudadanía.  Tal sería la culminación de la acción sistemática señalada al principio. Los integrantes  del “poder judicial”, del ministerio público, del Consejo de la Magistratura estarían reducidos a marionetas del círculo de poder.  Recordemos que cuando se habla de independencia judicial –para la que nuestra Constitución ofrece algunos resguardos- nos referimos ante todo a la integridad, independencia práctica y libertad de espíritu de los que integran el cuerpo.  Y estos atributos no pertenecen propiamente a la esfera del “poder” sino, de acuerdo con la antigua distinción romana, a la esfera de la “autoridad”, al saber jurídico y la voluntad de búsqueda de lo justo del caso, socialmente reconocido y refrendado por el ejemplo, el único argumento efectivo en la vida civil. Que hay aún jueces así en nuestros cuerpos tribunalicios, es muy cierto. Que su excelencia está opacada por la sombra del sistema que pretende su sujeción, es muy cierto también. Que se ha logrado echar sobre nuestra agencia judicial un manto de descrédito, lo dicen los sondeos de opinión. Aún estamos a tiempo de remontar la lucha por el poder judicial a que nos enfrenta la acción sistemática  que busca anularlo, a condición de tener en claro cuáles son las causas de que el mal avance, y que no se trata de descontentos aislados gestionables con cambalacheos de pequeña política. Un sistema se hunde por inadaptación a las circunstancias o bajo el peso de sus contradicciones internas. Allí están los puntos donde debemos actuar de consuno.-

SCOTUS YA TOMÓ POR HÁBITO ESCURRIR EL BULTO

 

Este artículo es un post scriptum a una colaboración anterior titulada “SCOTUS ESQUIVA EL  BULTO”. Es que el alto tribunal norteamericano reincide en  hurtarle el cuerpo a una cuestión de la mayor importancia institucional: cómo asegurar la confianza ciudadana en su sistema electoral, que es el zócalo de su régimen político.  No es cuestión baladí, porque más de setenta millones de norteamericanos piensan que en las elecciones de noviembre del año pasado un amaño permitió que su voto fuera escamoteado y surgiera un ganador fraudulento. No se trata de establecer aquí si hubo o no, efectivamente, trampa electoral. Lo que interesa del punto de vista jurídico político, es que  esa difundida creencia no tuvo una respuesta de autoridad, de saber socialmente reconocido y ampliamente respetado, que tomara el toro por las astas y  decidiera de un modo u otro sobre la cuestión. Esa autoridad residía en la Corte Suprema, en SCOTUS[1], y SCOTUS se contorsiona cuanto puede, esquiva el compromiso y calla. Como veremos, sigue callando.  A nadie se le escapa que tales decisiones cruciales son muy difíciles y no aseguran a sus firmantes, precisamente, ulterioridades  calmosas. Pero eso debieron tenerlo en cuenta antes de jurar sus cargos en un órgano de tal proyección jurídica y política.

Como señalé en el artículo anterior, la primera oportunidad que tuvo SCOTUS para pronunciar su palabra de autoridad fue en diciembre pasado, en el caso “Texas vs. Pennsylvania”. ¿Qué se discutía allí? Texas argumentó que, de acuerdo con la constitución (art. I, sección 4; art. II, sección 1), las modalidades de la elección  para representantes y senadores federales, así como compromisarios para la elección presidencial,  deben ser establecidas por la legislatura de cada estado. Pero –proseguía el accionante- en varios estados, a comenzar por Pennsylvania, se habían reformado esas leyes electorales por actos de funcionarios  ejecutivos, en algunos casos, o tribunales superiores de tales estados, sin intervención legislativa.  Se destacaban, sobre todo, las reformas acerca de las condiciones de validez del voto por correspondencia. En consecuencia, proseguía Texas, dichas reformas resultaban inconstitucionales y viciaban el resultado electoral obtenido –apuntándose, ante todo, a los electores para presidente obtenidos en los estados accionados. Para justificar la legitimación de que un estado –al que acompañaron otros y el titular del ejecutivo, como amici curiae-   pudiese impugnar la constitucionalidad  de actos realizados en otros estados, se invocó que, por dichos actos, se había perjudicado a Texas, ya que  los electores surgidos de los comicios federales allí realizados correctamente, debían enfrentar compromisarios inconstitucionalmente elegidos, que falsearían el resultado. Por tratarse de una controversia entre estados de la Unión, correspondía la competencia originaria de SCOTUS (art. III, sección 1, semejante al art. 117 de nuestra constitución).  Y aquí SCOTUS calló por primera vez. La competencia originaria impedía que denegase sin más la cuestión por vía del certiorari negativo[2], pero así lo hizo, señalando que no se había acreditado el interés legítimo de Texas para accionar –lo que habría debido ser materia de decisión  fundada con el recurso abierto, no simple denegatoria cerrándole la puerta. Sólo los jueces Thompson y Alito manifestaron en disidencia que el tribunal carecía de discrecionalidad para “planchar” el caso y que debía haberse pronunciado, en un sentido o en otro. Retenga el lector que, para abrir un recurso, se requiere por lo menos el voto favorable de cuatro de los nueve miembros del cuerpo.  En el  artículo que sirve de antecedente a éste, manifesté que, a mi juicio, la defección de SCOTUS en pronunciarse de un modo u otro acerca de una cuestión decisiva que afectaba las bases del sistema político, asentado en la confianza en el resultado electoral,  en medio de una tensión extrema,  afectaba en lo profundo la autoridad del cuerpo.

Podía pensarse que, una vez asumida la presidencia por Joe Biden, la cuestión planteada por Texas quedaría sepultada como un recuerdo remoto de un conflicto superado. Sin embargo, el 22 de febrero pasado, SCOTUS debió pronunciarse en “Republican Party of Pennsylvania vs. Veronica Degraffenreid, acting secretary of Pennsylvania et. al”, 592 US 2021[3]. Aquí el reclamo fue efectuado por el Great Old Party de Pennsylvania, el partido del elefante, por la modificación de la ley electoral que regía en el estado, relativa a votos por correspondencia,  realizada por la corte suprema estatal, esto es, no por acto legislativo, por la que se extendió el límite de validez de los  votos enviados por correo, que era por ley hasta las 20 del día de las elecciones, a un plazo de hasta tres días después de clausurado el comicio,  invocándose el colapso del correo y los problemas  que provocaba el Covid-19.    La cuestión planteada, pues, era qué competencia tenían funcionarios no legislativos para reescribir las reglas electorales fijadas por ley. Y prestemos atención a que el alcance de una decisión en el caso no afectaría el pasado –la elección de noviembre de 2020- sino los futuros actos electorales en cuanto a su justificación constitucional. SCOTUS esta vez apretó aún más los dientes y puso directamente el sello de “denegado” al recurso. Tres jueces expresaron su disidencia: Thomas y Alito, otra vez, y ahora se sumó Gorsuch. No se alcanzó el mínimo de cuatro necesario para abrir el recurso, resaltándose el silencio de Barrett[4] y  Kavanaugh. Algunos párrafos de la disidencia de  Clarence Thomas, más potente, si cabe, que la firmada en conjunto por sus colegas Alito y Gorsuch, merecen destacarse:

·        Las elecciones son de fundamental importancia en nuestra estructura constitucional.

·        A través de ellas se ejerce el autogobierno (el “gobierno por el pueblo”)

·        Pero sólo hay tal ejercicio cuando incluyen procesos “que dan a los ciudadanos (incluso los candidatos perdedores y sus partidarios) confianza en la imparcialidad de las elecciones”

·        Las reglas poco claras amenazan con socavar este sistema. Siembran confusión y, en última instancia, reducen la confianza en la integridad y la imparcialidad de las elecciones.

·        Un sistema electoral carece de reglas claras cuando, como aquí, diferentes funcionarios disputan quién tiene autoridad para establecer o cambiar esas reglas. Este tipo de disputa genera confusión porque es posible que los votantes no sepan qué reglas seguir. Peor aún, con más de un sistema de reglas establecido, los candidatos en competencia podrían declarar la victoria bajo diferentes conjuntos de reglas.    

·        Cambiar las reglas en medio del juego ya es bastante malo. Tales cambios de reglas efectuados por funcionarios que pueden carecer de autoridad para hacerlo es aún peor. Cuando esos cambios alteran resultados comiciales pueden dañar gravemente el sistema electoral, del  que la gobernabilidad de la disidencia tanto depende.

·        Una elección libre de pruebas contundentes de fraude sistemático no es suficiente por sí sola para generar confianza en las elecciones. También es necesario tener la seguridad de que el fraude no pasará inadvertido.

·        Es difícil la revisión judicial de un proceso electoral. Aprovechemos ahora que tenemos la oportunidad.

·        “Uno se pregunta qué espera este tribunal (para pronunciarse). No logramos resolver esta disputa antes de las elecciones y, por lo tanto, proporcionar reglas claras para futuras elecciones. La decisión de dejar la ley electoral envuelta bajo un manto de dudas es desconcertante. Al no hacer nada, invitamos a una mayor confusión y erosión de la confianza de los votantes. Nuestros conciudadanos merecen algo mejor y esperan más de nosotros”.

 

 

El silencio de SCOTUS, nos está diciendo Thomas, afecta la creencia en la limpieza de las elecciones, base del sistema político; en la eficacia de la constitución, tradicionalmente presentada como un pacto entre el Supremo Hacedor y los convencionales de Filadelfia y su posteridad; y en la autoridad de SCOTUS como guardián del “arca sagrada  de todas las libertades”  ciudadanas, para emplear una frase emblemática de nuestra propia Corte. Y esto lo observamos desde una latitud en que desde el gobierno se avanza cada día en una guerra contra aquellos elementos del poder judicial y del ministerio público que se presumen no adictos; en que la autoridad de ese mismo  poder judicial y de su cabeza, la Corte Suprema, ha ido perdiendo a girones prestigio y autoridad, pero que ahora, haciendo de la cola pecho y del espinazo cadera, como enseñaba el “Martín Fierro”, cierra filas cuando se oye tocar a degüello.  El silencio, en estos casos, no es virtud.-

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[1] ) Por su acrónimo en inglés, “Supreme Court of the United States”

[2] ) Semejante al art. 280 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial

[3] ) Decidido en conjunto con su similar “Jake Corman v.Pennsylvania Democratic Party”

[4] ) En las audiencias ante el Senado, para la prestación del acuerdo, la hoy justice se había comprometido a excusarse en las causas electorales que pudieran suscitarse por las elecciones presidenciales de noviembre del año pasado.  Su silencio puede interpretarse como una excusación tácita.

ENRIQUE DÍAZ ARAUJO, In Memoriam

Doblado el cabo de los noventa, se nos fue ad patres Enrique Díaz Araujo, destacado historiador, profesor y ex magistrado mendocino. Hace ya mucho, lo descubrí por "La Conspiración del 43", uno de los mejores estudios sobre el golpe del 4 de junio y el ascenso meteórico de un coronel llamado Juan Domingo  Perón. Allí estaban todas sus cualidades de rigor documental, perspicacia en la interpretación y precisión en el relato. Más tarde, lo conocí personalmente y en su conversación agregaba a todo lo anterior una chispa cuyana muy particular. Sus tres tomo sobre "La Guerrilla en sus Libros"  derrumban irremediablemente la historia recepta acerca de nuestra guerra civil bajo formato de guerra revolucionaria y respuesta contrainsurgente de la segunda mitad del siglo pasado. Nadie que escriba sobre el período puede prescindir de ellos, asentados en una paciente y sólida masa documental. Nos dejó su mirada sobre José Hernández y el "Martín Fierro" -"José Hernández: Ida y Vuelta" y "La Política de Fierro", textos que junto con Roque Raúl Aragón, coautor de "Genio y Figura de José Hernández", obra premiada en EUDEBA, leíamos y comentábamos con provecho y deleite. Fiel a su pertenencia al "nacionalismo republicano", como lo llamó su comprovinciano Enrique Díaz Araujo, nos dejó una "Teoría Política de Julio Irazusta". Salió en defensa de San Martín en "Don José y los chatarreros" -libro que mantengo con algunas anotaciones marginales de lector devoto pero crítico y en "Lesa Humanidad" nos legó un texto jurídico al alcance del gran público tan preciso y contundente como su  obra toda. Vaya mi recuerdo y homenaje a este dormitatium animorum excubitor, despertador de las mentes somnolientas, que trabajó sin pausa para abrir los ojos de los argentinos.-

RECADITO EN LA OREJA DE BARADEL, CTERA E TUTTI QUANTI...

Karl Marx, Crítica del programa de Gotha, IV: Eso de “enseñanza popular a cargo del Estado” es absolutamente inadmisible. ¡Una cosa es determinar, por medio de una ley general, los recursos de las escuelas públicas, las condiciones de capacidad del personal docente, las materias de enseñanza, etc., y velar por el cumplimiento de estas prescripciones legales mediante inspectores del Estado, como se hace en los Estados Unidos, y otra cosa completamente distinta es nombrar al Estado educador del pueblo! Lejos de esto, lo que hay que hacer es sustraer la escuela a toda influencia por parte del gobierno y de la Iglesia.