CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: RÁPIDO REPASO DE LÍMITES Y PROBLEMAS

 

 

 

  

Van aquí unos apuntes sobre  dos cuestiones que ocupan un lugar central en la enseñanza y en la práctica actual del derecho: control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Hay que entenderlas  desde el tríptico donde se asientan las reflexiones del jurista posmoderno, es decir: Estado constitucional, neoconstitucionalismo, democracia constitucional. Obsérvese la utilización imprescindible de los prefijos “neo” (neoconstitucionalismo) y “post” (posmoderno),  que están indicando situaciones de incertidumbre, en las que no se sabe  bien qué hacer porque no se sabe bien qué pensar: “neo” –algo nuevo que no  sabemos todavía qué es; “post” –algo que viene después de otra cosa, pero a lo que todavía no podemos darle un nombre propio.

 

Control: sentido “fuerte” y sentido “débil”

 

Interroguemos ante todo a la palabra “control”. “Control”, que no es propiamente voz castellana, cuando nos  remontamos a sus orígenes nos conduce a una bifurcación de sus significados. Por un lado, resulta un galicismo por verificación, registro, inspección; así, en la expresión “control de identidad”, por ejemplo. Por otro, es un anglicismo por dominio, manejo, supremacía, dirección o gobierno de un asunto, como en las expresiones “controlar de un territorio” o “autocontrol”.

 

La locución “control de constitucionalidad” se utiliza aquí en su sentido “fuerte”, que es el único  en la que puede hablarse propiamente de “control” y que resulta, además,   el predominante desde el tríptico que más arriba señalamos como marco de referencia.  Veamos primero, para diferenciarlos adecuadamente, el sentido “débil” de la expresión.

 

El sentido “débil” es el que surge de la modalidad originaria del llamado “control difuso”, como el norteamericano o el argentino, este último ejemplo solitario de tal orientación en la ecumene jurídica hispanoamericana. En la versión “débil”, se reconoce, ante todo, que la afirmación y defensa de la constitución “es función primaria de todos los poderes constituidos del Estado”[1]; esto es, del presidente de la República, de acuerdo con los términos de su juramento (art. 93 CN); del Congreso federal, cuyos miembros, atados también por juramento,  pueden incluso juzgar y deponer al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia, cuando su conducta los haga indignos de la función constitucional que desempeñan; de los jueces, asimismo juramentados, que pueden declarar inaplicable al caso, y solo al caso, las normas o actos que consideren contrarios a la constitución y al orden por ella establecido, y de los ciudadanos en general, que están obligados a “armarse en defensa de…esta Constitución” (art. 21 CN) y a los que se otorga “el  derecho de resistencia” (art. 36 CN) contra quienes la interrumpan por actos de fuerza.  Todos ellos son “guardianes de la Constitución”, que no instituye de manera explícita un poder encargado en forma exclusiva de su preservación[2]. El juez, en su tarea de resguardo constitucional, no ejerce un control constitucional propiamente dicho, o control “fuerte”, puesto que su pronunciamiento de inaplicabilidad no tiene, en esta versión --donde, en todo caso, la noción de “control” se parece a la verificación en los términos del antepasado francés-, eficacia directa sobre la ley, DNU, decreto, reglamento u ordenanza que califica en su decisorio, puesto que la “invalidación” no trasciende del caso juzgado. “Los jueces…carecen de poder para anular una ley o un decreto, puesto que se limitan a juzgar un caso concreto aplicando en la especie, si hay leyes contradictorias de diferente jerarquía, la que debe preferirse según el orden constitucional, dejando de lado la que, conforme a ese orden, carece de vigor. Esta selección de la norma –juicio jurídico y no político- no trasciende del caso decidido, y la norma preterida no sufre menoscabo formal”. Y concluye el autor citado: “la supremacía constitucional se hace efectiva así ‘en el caso’  y el supuesto control jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley se cumple de manera indirecta, puesto que los jueces no enjuician la ley misma, ni su pronunciamiento va dirigida contra ella”[3].

 

En el control “fuerte”, en cambio, se postula que, o a una judicatura difusa, encabezada por una corte o tribunal supremo, o a un tribunal constitucional concentrado,  en ambos casos preeminentes sobre las otras competencias superiores del Estado, se les  otorga la  potestad exclusiva y excluyente de invalidar toda clase de actos o normas por considerarlas contrarias a la constitución del país, a los tratados posmodernos de derechos humanos a partir de la Declaración Universal de 1948  y, en términos generales, a la constitución global posmoderna, de cuyos instrumentos aquellos estrados se consideran únicos guardianes[4].  En estos casos, el tribunal actúa como legislador negativo, positivo, y hasta como  poder constituyente[5]. Expresa la voluntad de un cuerpo que decide no sólo y no ya como suprema instancia jurídica, sino como suprema instancia política, esto es, como supremo guardián de una soberanía constitucional impersonal, depositada en los tribunales y cortes supremas nacionales y supranacionales.

 

Ya el notable y astucioso tour de force de Marshall en el pronunciamiento en Marbury vs. Madison  culminaba con la afirmación excesiva de que “la ley contraria a la constitución es nula”. Y Hamilton había antes señalado la facultad y el deber de los tribunales de “declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la constitución”[6]. Estaba allí el germen para un control en el sentido de la ascendencia anglosajona del término, esto es, “fuerte”, donde la Corte, por vía pretoriana, a través de la repetición de fórmulas que todo práctico conoce y a través de años de acumulación de fallos y apostillas doctrinarias pudiese convertirse en oráculo y juez de la constitución. Sus  decisiones,  más allá del caso resuelto, van alcanzando progresivamente un efecto erga omnes,  a veces explícitamente manifestado y en otras a través de lo que Alberto Bianchi llama un stare decisis de hecho, lo que va de la mano con la culminación de la doctrina sobre posibilidad y obligatoriedad para los jueces del control constitucional de oficio[7]. En el espíritu del tiempo está que, sea por vías difusas o concentradas, se plantee como imperativo sin el que no puede concebirse un Estado constitucional ni hablarse de democracia constitucional, el control constitucional “fuerte” a cargo de un altísimo tribunal en teoría soberano. A continuación, y dentro de los límites impuestos a esta comunicación, se expresarán reservas a este megacontrol constitucional y sus virtudes y beneficios hasta ahora inconcretados. Tales reparos se inscriben en una crítica de fondo al asiento doctrinario de aquel imperativo de la época, es decir, al trípode Estado constitucional-democracia constitucional-neoconstitucionalismo,   que el autor de esta entrega ha efectuado en  varios trabajos a los que debe necesariamente remitirse[8].   Téngase en cuenta que el grueso de la munición académica, entre nosotros, se dispara en defensa del referido trípode. Por otra parte, en ocasión de la ley de reforma judicial y el  pronunciamiento judicial consiguiente, la discusión sobre los alcances de la justicia constitucional quedó lamentablemente confinada, por los voceros de uno y otro lado, al reñidero político de circunstancias, sin los alcances de un debate doctrinario que sigue pendiente. Como contracara de la crítica que se anuncia a la acepción “fuerte”, la reivindicación  de un ejercicio de protección constitucional “débil”, que funcionase a título de “atribución moderadora”[9], como lo hubo entre nosotros, resultaría, a juicio del autor, más beneficioso que el activismo actual. Bien sabe que podría ser tachado de ejercicio nostálgico, con la letra de una vieja canción: “no se estila, ya sé que no se estila”.  Pero en las ocasiones en que el pensamiento jurídico se presenta monolítico y monocolor, conviene poner a prueba un lugar común, aunque  que ya casi parezca  escapar a toda crítica.

 

Transformación del concepto de constitución

 

El proceso de transformación de un control “débil” en un control “fuerte” ha ido pari passu con una transformación paralela del concepto de constitución. García Pelayo, con un eco aristotélico, definía a la constitución, allá por los 50 del siglo pasado, como la “ordenación de las competencias supremas el Estado”[10]. En aquel tiempo, la constitución estaba dentro y en el ápice del ordenamiento jurídico estatal. Hoy, la constitución está fuera y enfrente del ordenamiento jurídico estatal. Gil Domínguez lo define muy claramente: “el Estado constitucional de derecho configura un paradigma en donde la Constitución es el nexo que une el Estado con el derecho, generando de esta manera una serie de consecuencias positivas para las personas, al presentarse como un Otro que no produce respuestas absolutas y que intenta garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea que presenta como característica esencial una constelación plural de biografías”[11]. La constitución es fuente de valores y usina constante de principios, que se van reformulando a medida que, en ese adunamiento de proyectos biográficos individuales,  se presentan conflictos entre valores contrapuestos, que los jueces arbitran mediante un ejercicio de  ponderación –es decir, pesaje- abierto a la subjetividad, ya que carecen de un sistema objetivo de medidas, que no sea un retorno referencial a la contextura problemática  de principios y valores contrapuestos, que  así se convierten en única fuente del reconocimiento de derechos y sentencias de mérito. Esa constitución ya no es el ápice de un ordenamiento jurídico localizado sino, por lo menos en su parte dogmática, un capítulo de una constitución cosmopolítica supraestatal y prácticamente desterritorializada. En este marco, el control “fuerte” de constitucionalidad se ha transformado sin que los constitucionalistas clásicos lo  advirtiesen, porque el núcleo controlante no es ya la “supremacía” local, como la del art. 31 CN, sino la cúspide piramidal formada por principios cosmopolíticos irrevocables e indecidibles, que expresan una constelación de valores universales resultantes de las convenciones del derecho posmoderno de los derechos humanos, sobrevolada por un mandato hipotético: “debes obedecer a la constitución global”.  Esta constitución global no resulta, como las constituciones estatales clásicas, un modo de límite o contención para los gobernantes, sino es ella misma  un gobierno impersonal desterritorializado: la “gobernanza”, expresión que ha entrado, muchas veces de modo incauto, en el léxico constitucionalista

 

Objeción contramayoritaria y democracia

 

Aquí se plantea otro problema, hasta ahora irresuelto: la colisión con el mito de la “soberanía del pueblo”, es decir, con el principio democrático que recogen todas las constituciones del mundo y, desde luego, la nuestra (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21.3, la GG (Grundgesetz), Ley Fundamental alemana, 20.2, pasando por la constitución argentina (arts. 33 y 37) y la constitución brasileña (art. 1º y art. 14, inc. I,II,III) siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos, se le aplica.). ¿Quién decide?: el pueblo, contestan los textos.  ¿Quién decide qué puede y qué no puede decidirse? La respuesta es: el areópago[12] de la justicia constitucional. Es decir, las cortes supremas o tribunales constitucionales o, más bien, la mayoría que se forme entre sus miembros (cuatro sobre siete en la Argentina, seis sobre once en Brasil, etc.) De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción contramayoritaria”, planteada originariamente por Bickel. Como resulta de los muy valiosos trabajos de Juan Carlos Bayón[13], no ha tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento. Los intentos de justificarla –del mismo Bickel, Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la realización de la democracia presupone,  bajo la custodia de un colegio restringido de expertos, un núcleo de derechos fundamentales expansivos, indecidibles democráticamente. La democracia se asienta en una precondición no democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la democracia. ¿Cómo afirmar a la vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago judicialista?  Bien decía Learned Hand que en ese ejercicio contramayoritario los jueces supremos aparecían a manera de “un corro de guardianes de Platón”[14]. Problema que se agrava con la notoria crisis en la legitimidad de la representación política, cuando por doquier la clase política es vista como tabicada y autorreferencial. Congresos, asambleas y parlamentos toman también decisiones contramayoritarias, en oposición a las mayorías sociológicas, como se advierte en las determinaciones sobre “ajustes”  económicos o, en el notorio caso francés, respecto del  matrimonio entre persona del mismo sexo. 

 

Se afirma, también, que el control constitucional “fuerte” es el gran contrapoder contra las demasías de los ejecutivos o los excesos de las asambleas. Sería la “respuesta madisoniana”[15] a los excesos democráticos de “mayorías circunstanciales” y la principal justificación de la justicia constitucional, a la que se supondría así aislada de la presión de la opinión pública. Ya Robert Dahl, en 1957, demostró que, en el caso de los EE.UU., la Corte Suprema ha funcionado, más bien, como una especie de órgano de legitimación de las decisiones del “régimen dominante” (“ruling regime”)[16], esto es, con el presidente y el Congreso, siendo rarísimos los casos en que, desde su sede, se intentó bloquear la voluntad mayoritaria en cuestiones políticas importantes. Lo mismo cabe decir de nuestra Corte Suprema; por ejemplo, como instrumento de validación de la “emergencia económica”, equivalente actual de las antiguas “facultades extraordinarias” y “suma del poder público”  décimononicas: desde “Ercolano (1922) hasta “Massa” (2006) se sacramentaron las facultades extraordinarias en la emergencia, aun las ejercidas por decreto. Las excepciones, en tiempos del “corralito” y del “corralón”, caso “Smith” (2002) y “Provincia de San Luis” (2003), provocaron una inmediata presión, renuncia de ministros de la Corte y destitución de dos de ellos por juicio político –con un fuerte efecto de demostración hacia díscolos futuros.

 

En cuanto al control de constitucionalidad como límite político último, cual barrera final contra decisiones mayoritarias de asambleas como la del Reichstag en 1933, que otorgó plenos poderes al Canciller, debemos comprobar, dolorosamente, que las instituciones judiciales no sirven para evitar los actos de fuerza, sean asamblearios, de fuerzas militares o de irregulares que se hagan con el poder. Menos aún, resultan el tipo de instituciones que puedan resistir al terror. Cuando aparece, o bien los tribunales se pliegan a él, o bien son rápidamente intervenidos: el derecho no puede dar protección cuando está suspendido[17].

 

Hasta aquí un rápido repaso de límites y problemas en el control de constitucionalidad “fuerte”.

 

El Control de Convencionalidad

 

El control de convencionalidad es un instrumento más joven que su similar de constitucionalidad, pero igualmente se encuentra asentado en el trípode Estado constitucional-democracia constitucional-corrientes neoconstitucionalistas mencionado al principio de este  trabajo. Resulta un instrumento más avanzado hacia el constitucionalismo global cosmopolítico, cuyas manifestaciones ya vimos al tratar el control constitucional fuerte. Se  trata de levantar, sobre las ruinas del derecho internacional clásico, un derecho planetario; en otras palabras, se marcha desde un derecho que regía relaciones entre Estados, a un derecho que se aplica al individuo cosmopolita (Weltbürgerrecht), miembro de una república mundial (Weltrepublik). Esta idea de un ius cosmopoliticum tiene una primera y notable manifestación en el opúsculo de vejez de Kant,  “La Paz Perpetua”. En nuestro tiempo, se ha difundido a través de renovados planteos que proponen la progresiva construcción de, en palabras de Habermas, una “comunidad cosmopolita sometida a una autoridad superior”[18]. De tal modo, se va desplegando la red de un ius cogens con pretensión planetaria, concretado a partir de una constelación de principios, valores y reglas universales que se van plasmando a través de declaraciones, tratados, convenios y jurisprudencia internacionales. En esa trama reticular se inscribe el control de convencionalidad en nuestro continente.

 

El control de convencionalidad interamericano es planteado por vez primera en un voto razonado (fundado) del jurista mexicano Sergio García Ramírez, de la Corte Interamericana, en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, de noviembre de 2003, propiciando, al modo del control de constitucionalidad, un examen judicial de la compatibilidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos. El control de convencionalidad obligatorio y aún de oficio se plasma en el fallo de la causa Almonacid Arellano vs. Chile. En esa tarea, dijo el tribunal, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de él ha hecho la Corte, su intérprete última. Ella, pues, tiene una última interpretación directa, en ejercicio de un control concentrado, cuando el caso llega a ella, e indirecta, ejercida difusamente en todos los niveles judiciales anteriores, por un control obligatorio y aún de oficio. Por cierto, la Corte puede encontrar más tarde que esa interpretación ha sido deficiente en alguno de aquellos niveles anteriores. Este deber de los jueces locales, que se transforman así,  como dice Nogueira Alcalá[19], en “jueces naturales” de la Convención, ha sido extendido por la Corte Interamericana a los funcionarios de todos los órganos públicos nacionales (caso Gelman vs. Uruguay, febrero de 2011). La jurisprudencia resultante, establecida por la Corte como intérprete supremo, rige con eficacia directa en el ámbito de todos los Estados miembros, “con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material” (voto razonado de Eduardo Ferrer McGregor en Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de noviembre de 2010).  Los jueces y funcionarios nacionales tienen, pues,  el deber jurídico de aplicar la jurisprudencia de la Corte y, en consecuencia de esa suerte de orden público interamericano, tiene que inaplicar expulsar del ordenamiento local las normas o actos que resulten “inconvencionales”, so pena de colocar en situación de reproche y condena al Estado al cual sirven. Téngase en cuenta que en el ámbito interamericano no se aplica el “margen de apreciación” estatal que más elásticamente se ha desenvuelto en el-ámbito intereuropeo.   

 

El Control Vertical de la Corte Interamericana

 

Nuestra Corte Suprema, en el fallo “Rodríguez Pereyra”, ya referido en nota, ha establecido, consecuentemente, el deber judicial del control de convencionalidad de oficio, con la regla interpretativa de la Corte Interamericana, que resulta la intérprete suprema de la Convención Americana. Aquí asoma la oreja del lobo, bajo forma de un problema. El art. 68.1 de la Convención dice que los Estados se comprometen a cumplir los fallos “en todos los casos en que sean partes”. Pero, como vimos, resulta ahora obligatoria para los jueces locales la jurisprudencia interamericana, esto es, la aplicación de interpretaciones en juicios donde el Estado en cuestión no ha sido parte. Ausente, como se dijo, el “margen de apreciación nacional”, se echa a un lado la subsidiariedad subyacente, en principio, a todo sistema global y la función meramente “coadyuvante o complementaria” de la Corte, que aparece en el preámbulo de la Convención. Con este planteo, por ejemplo, resulta de aplicación obligatoria por los jueces de nuestro país, comenzando por la Corte Suprema, la interpretación del art. 4º de la Convención efectuada en el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, acerca de que “concepción” debe entenderse desde la implantación del embrión en el útero, en contraposición, con lo que podría torcerse el sentido y alcance la reserva efectuada por nuestro país al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se atiende a las arduas discusiones y negociaciones legislativas alrededor del artículo 19 del proyecto de reforma del Código Civil, que tiene lugar al momento de redactarse esta comunicación, se comprenderá la importancia que reviste esta aplicación del control de convencionalidad.  No anduvo errado el juez ad hoc Figuereida Caldas en Gomes Lund vs. Brasil,, cuando señaló que “para los Estados que libremente adoptaron la Convención, equivale a una constitución supranacional atinente a los derechos humanos”.

 

El control de constitucionalidad ampliado y afinado y el control de convencionalidad armado de ius cogens resultan instrumentos desarrollados a partir del trípode destacado al principio del trabajo, sobre el que se pretende expandir un derecho destinado a cumplir integralmente, en la posmodernidad, las promesas perdidas de la modernidad. Un derecho post Auchswitz destinado a terminar con los horrores. Una esfera pública  mundial –en expresión de Ferrajoli-  presidida por ese derecho e instauradora del vislumbre kantiano de la paz perpetua. La paz a través del derecho global, que prometía Kelsen sobre las ruinas de la posguerra. La realidad es un estado de excepción permanente y la guerra civil extendida por el planeta. Quizás haya llegado el momento de tomar conciencia de ese fracaso y, sobre los escombros de las promesas incumplidas, reconstruir el derecho sobre sus sólidos cimientos clásicos.

 

 

La ilustración es un retrato de John Marshall

 

  

   

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[1] ) Adolfo Pliner, “Inconstitucionalidad de las Leyes”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 16

[2] ) “Creo –dice acertadamente Pliner, op. cit. pp. 15/16- que si las expresiones acuñadas por una inveterada repetición, como la que la Corte Suprema, o el poder judicial, es el ‘guardián de la Constitución’, o de que ‘ejercen el control constitucional de las leyes’ y de los actos de los otros poderes, no son empleadas en sentido puramente metafórico, se está incurriendo en una exageración al pronunciarlas”

[3] ) Pliner, op. cit., pp. 19/20

[4] ) Sobre la constitución cosmopolítica de nuestros días, ver Luis María Bandieri, “Ojeada a los Problemas (y Algunas Paradojas) del “Estado Constitucional” y de la “Democracia Constitucional” en George Salomao Leite, Ingo Wolfgang Sarlet –coordinadores- “Constituiçao, Politica e Cidadania –em homenagem a Michel Temer”, pp. 312/333.

[5] ) Vaya como ejemplo el Tribunal Constitucional peruano, que se considera “vocero del poder constituyente” y  “poder constituyente constituido”, ver en www.tc.gob.pe

[6] )  Hamilton, Madison y Jay, “El Federalista”, FCE, México, 1998, p. 331

[7] ) Bianchi, Alberto B., “De la obligatoriedad de los fallos de la CS –Una reflexión sobre la aplicación del stare decisis”, ED, Serie Constitucional, tº  2000/1. En “Cerámicas San Lorenzo SA” (fallos 307-1094), la Corte  estableció que “los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones” a los fallos supremos, aunque sólo decididos en procesos concretos, porque de otro modo aquellos fallos inferiores “carecen de fundamentos”, salvo que justifiquen la modificación del criterio sentado por el tribunal supremo. Mientras en sus fundamentos el ministro Fayt habló de un “deber moral” de los jueces en el ajuste al precedente, la mayoría afirmó un “deber” a secas en tal sentido. Posteriormente, en el caso “Bussi” (fallos 330-3160) se confirma que el precedente debe ser respetado, con fundamento en la igualdad ante la ley, para una igual solución a casos análogos, y en la seguridad jurídica, condición de la certeza y estabilidad del derecho. Con ello, como advierte Bianchi, se va produciendo un derecho jurisprudencial con efectos similares al del common law, donde la resolución tribunalicia de los casos va tomando el lugar de ley suprema. En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, hacia cuya aceptación se fue marchando escalonadamente desde “Mill de Pereyra” hasta “Banco Comercial de Finanzas SA”, culmina en “Rodríguez Pereyra”, del 27 de noviembre de 2012, . cuando el control ex  officio se extiende de la constitucionalidad también a la convencionalidad, como se verá más adelante.

[8] ) Ver Luis María Bandieri “Notas al margen del Neoconstitucionalismo”, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; “En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI”, en “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”, Eugenio Luis Palazzo, director, El Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; “Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento”, en “Jurisdiçao Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, coordinadores George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363. 

[9] ) Frase contenida en nuestro Marbury, es decir, “Municipalidad c/Elortondo”, Fallos 33-163

[10] ) Manuel García Pelayo, “Derecho Constitucional Comparado”, Madrid, 1957, p. 19

[11] ) Andrés Gil Domínguez,  “Estado Constitucional de Derecho, psicoanálisis y sexualidad”, EDIAR, Bs. As. 2011, p. 87, destacado nuestro.

[12] ) “Areópago de Karlsruhe” llama Robet ALEXY al Tribunal Constitucional Federal alemán. Ver “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”,p. 38 edición de MIGUEL CARBONELL, ed. Trotta, 4º Ed., 2009  

 

[13] ) “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en “El Canon Neoconstitucional”, edición de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 285/355; “Derechos, Democracia y Constitución”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 188/211.

 

[14] ) Cit. en Gustavo BINEMBOJM, “Duzentos anos de jurisdicao constitcional: as liçoes de Marbury vs. Madison”, en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 9 jul/dez 2008), Fortaleza, p. 537.

[15] ) La respuesta del James Madison joven de 1787 en  “El Federalista” X,  muy distinto del Madison maduro, luego de culminada su presidencia, que ve en el gobierno de las mayorías la forma “menos imperfecta” (cf. Robert Dahl, “¿Es Democrática la Constitución de los EE.UU.?”, FCE, Buenos Aires, 2003, pp. 46/48)

[16] ) Robert Dahl,  “Decision-making in a democracy the Supreme Court as a nacional policy-maker”, Journal of Public Law, pp. 279/295. En el mismo sentido, véase Charles L. Black jr., “The People and the Court”, McMillan, NY, 1960, p.35

[17] ) F. Atria, “El Derecho y la Contingencia de lo Político”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 26, Universidad de Alicante, ed. electrónica, p. 323, en http:/7publicaciones.au.es<<<<<<<7filespubli font="" pdf="">

[18] )Jürgen Habermas, “¿Tiene todavía alguna posibilidad la Constitucionalización del Derecho Internacional?”, en “El Occidente escindido: pequeños escritos políticos X”, Trotta, Madrid, 2006, p. 125

[19] )  Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo Interjurisdiccional de control de convencionalidad entre los tribunales nacionales y la CIDH en Chile”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, Bogotá, 2013, p. 521

REFORMA CONSTITUCIONAL (según Gómez Dávila)

"Toda constitución política es buena si logramos hacerla durar"

"La peor estupidez política es la reforma de una constitución, porque basta la vida, y el uso y el desgaste, para hacer las modificaciones urgentes"

"Las reformas sólo acarrean nuevas reformas, ya que el solo hecho de un cambio institucional sugiere cambios indefinidos. La inestabilidad, la inquietud, lo transitorio, lo provisional, viene a constituirse en atributos fundamentales de la estructura social"

"Las teorías políticas del siglo XIX consistieron en la demostración de la inanidad patente de los embelecos constitucionalistas. Tanto de Maistre como Marx refieren a estructuras sociales lo que el pensamiento liberal imaginaba como acto puro dela voluntad humana. El eco de esos ciento cincuenta años de elocuencia política es, en el siglo XIX, una carcajada entre ruinas"

LA CONSTITUCIÓN DE JUAN MANUEL DE ROSAS

 

 

 

 

Toda sociedad política, en tanto presupone necesariamente una esfera de lo público, de lo común, de lo que a todos interesa en vistas del bien común,  está necesariamente constituida; esto es, tiene una constitución. De otro modo, no sería sociedad política. La politeía –civitas, respublica en el mundo romano- es un orden (taxis) que regla interiormente la sociedad política y determina el modo de distribución de los poderes (órganos y funciones) y el fin propio de la colectividad  que ha establecido un cierto modo de  asociación. Esta constitución puede consistir en convenciones explícitas, volcadas en un texto escrito expresamente promulgado, o en normas consuetudinarias tácitamente aceptadas y sancionadas por la tradición,  o en una combinación de ambas fuentes.  Así se entendió la constitución política desde los griegos hasta el mismo Hegel, habiendo el constitucionalismo liberal introducido luego la confusión en el lenguaje político y jurídico, al reducir la constitución política a constitución jurídica y circunscribir esta última a la vaciada en la matriz germano anglosajona.    La constitución jurídica es reguladora, pero no creadora de la sociedad política. Consiste en el conjunto de normas llamadas constitucionales que, en el interior de una unidad política determinada y existente, reglan el ejercicio del poder, la distribución de los órganos y funciones, las competencias de estos órganos, etc. Carl Schmitt llama a la constitución política concepto absoluto de constitución, y a la constitución jurídica concepto relativo o positivo de constitución. Dice muy claramente que, en el primer caso, una sociedad política es una constitución y, en el segundo, tiene una constitución.  

 

Antes y después de la asunción del gobierno propio en el año X, hubo constitución, tanto en sentido absoluto como relativo, en el sentido de un cuerpo de preceptos, nacido de una voluntad que se consideraba legitimado para ello, que organizaba las instituciones de gobierno y las relaciones entre gobernantes y gobernados, estableciendo límites en el ejercicio del poder de los primeros sobre los segundos. No somos una constitución desde 1853; lo somos desde mucho antes, antes incluso del año X. En  1853 tuvimos una constitución jurídica, que en parte conservamos.

 

En el territorio americano en que se desenvolvió la conquista realizada en nombre de la corona de Castilla, se fueron  estableciendo vastas unidades políticas recortadas, básicamente, sobre las grandes unidades políticas imperiales indígenas precolombinas. Por eso México (Nueva España) y Lima (Perú) fueron los grandes centros políticos del Nuevo Mundo hispano, como lo habían sido antes de la llegada de los españoles. Sin embargo, aquellas vastas unidades virreinales no fueron el dato político institucional más importante en  América hispana. En cambio, lo fueron las ciudades. La vida política hispanoamericana residía en las ciudades. Se había trasladado a estas tierras la forma política imperial, pero, en tensión con ella, y sobrepasándola muchas veces, aparecía la forma política de la ciudad, como habían sido la polis griega y la civitas o respublica romana.  El núcleo de la institucionalización  hispanoamericana primigenia fue comunal y su expresión, el Cabildo, continuaba una tradición anudada con Roma, por medio de un sistema representativo electivo y la exigencia de un servicio pecuniario, por el tributo, y de sangre, por la milicia. 

 

En el interior de aquellas vastas unidades políticas, esta conformación sobre la base de ciudades va delineando  los elementos federativos, esto es, los derivados del pactum foederis, proveniente a su vez de la voz foedus –alianza, unión- ligado a su turno con la palabra fides, fe y fidelidad como columnas sustentadoras de todo pacto de unión. Estos elementos, en nuestra historia, se remontan a los núcleos comunales, de ciudades libres, que se transmiten desde Europa, máximamente desde la España austracista, pero también de las tradiciones republicanas de las signorie, de las comunas del norte de Italia del siglo XIII, y que resultarán de este lado del charco la base de las reivindicaciones de las ciudades y provincias argentinas, como destacaron en su tiempo el mismo Alberdi, Francisco Ramos Mejía y José María Rosa. Allí el núcleo del vocabulario político residía en “los pueblos”, los municipios, las ciudades, las provincias que conformaban. Y sus rasgos eran los de localización, lugar (lar, hogar), pasado común y fidelidades recíprocas. Este pactismo fue propio del primer austracismo, aquella unión en un vértice monárquico común de una serie de poderes locales dispares, cada uno con su identidad e instituciones propias, que existió con los Austrias y que entrañaba un pacto, o más bien una serie de pactos forales  entre los poderes locales y poder imperial o regio.   

 

Porque no nos encontrábamos ante un poder absoluto. Hubo, claro está, demasías del poder en América hispana, a veces insoportables, pero nunca tuvo lugar el absolutismo. El  ejercicio del poder desde los centros de decisión ultramarinos estaba entorpecido por una serie de lealtades locales, horizontales y hasta oblicuas. El poder se fracturaba cayendo en el ejercicio de comunidades intermedias y estamentos, cada uno con su obediencia particularizada, con su fuero, privilegio (lex privata), derecho o exención. Antes que una organización piramidal, era una suerte de laberinto, para salir del cual eran necesarios acuerdos y compromisos, pactos en suma (no consensos). Y un lugar escenográfico, teatral,  tanto para el debate político como para el intercambio social o el comercio, o para la convocatoria de la milicia, que era la Plaza Mayor, la Plaza de Armas. Tanto los edificios de los cabildos como los palacios barrocos que daban a esa plaza (como en México o Lima) tenían un balcón para la arenga.

 

Aquí se tuvo realización la matriz de derecho público romano-latina, que quedó luego preterida en la historia política a favor de la matriz iuspublicística germano-anglosajona.

 

El modelo romano-latino defiende el ideal de organización  republicana (de la república romana), con un fuerte poder legislativo popular, participación del pueblo -sujeto de la soberanía popular-, y la tutela y defensa de los derechos del ciudadano frente al gobierno mediante el tribunado, o lo que en la modernidad se ha dado en llamar como instrumentos de poder negativo. Presupone un gobierno mixto, donde se combinen mando personal, presencia de élites y fuerte participación popular.  

 

Por su parte, el denominado modelo constitucional germano-anglosajón, se sustenta en la institución de la representación y la división (tripartición) de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), como garantía del ejercicio democrático del poder y límite a los abusos del mismo, poniendo difusamente en la administración judicial o concentradamente en un órgano institucional, la función del control constitucional, en cuyo ejercicio esa instancia puede actuar como legislador negativo e, incluso, como positivo.

 

Ahora bien, ustedes me dirán:  lo que usted señala cambió a partir de la llegada de los Borbones al trono de España, con Felipe V, nieto de Luis XIV, en 1701. Es cierto. Al principio, hubo, especialmente en América, la expectativa de que se restaurara el pactismo austracista. Pero anótese: primero,  que  España se tiene que aclimatar a no plantearse “misiones en lo universal” sino ajustarse a la política de balance of powers, de matriz británica, establecida a partir de la Paz de Utrecht en 1713. Esto crea una contradicción en el sistema borbónico, entre reformismo y conservadurismo que están en tensión: innovación con técnicas y principios europeas y reconocimiento de tradiciones propias españolas desde donde innovar. Todo en medio del progresivo avance de las Luces, de la Ilustración.   En segundo lugar, que el reformismo borbónico se proponía “provincializar” forzosamente aquella variedad foral mediante las Intendencias, creadas según el modelo militar francés, pero con propósito netamente hacendístico. Y uno de los rasgos de este cambio, de este reformismo borbónico, reside en que los cargos capitulares, los  cargos del Cabildo, comienzan a ser conferidos al mejor postor, por problemas del erario público. Además, los “propios y arbitrios”, esto es, los recursos tributarios permanentes (“propios”) y accidentales (“arbitrios”)  les fueron quitados a favor de las Intendencias y en definitiva de la Corona, que podía hacer con ellos lo que le conviniese. Añadamos a esto el paso del mercantilismo al librecambismo, del monopolio a la libertad comercial y una consiguiente reforma de ingresos y gastos públicos. Estos desajustes reformistas provocaron numerosas rebeliones, que son presentadas como “movimientos precursores” de la independencia. Incluso Túpac Amáru, que problemas de los corregidores en el comercio de objetos que obligaban a los indios de sus demarcaciones a comprar en contante y sonante

 

Por sobre la diversidad comunal se establece una estructura funcionarial, a través de la Ordenanza de Intendentes. La constitución borbónica, trasladada a estas tierras, establece un derecho público vasto y complejo, tanto desde el punto de vista de la organización institucional como de los rodajes administrativos. La norma fundamental y principio de legitimidad de todo el sistema residía en la soberanía del monarca. Esta organización  política se vivía como la relación paternal de un soberano con su pueblo, considerado como un público, sujeto pasivo de un proceso de guía y conducción. Y aquel soberano estaba, entre nosotros, corporizado en un cuerpo de funcionarios, a comenzar por el virrey, representante del rey, de casaca bordada y espada labrada, recibido bajo palio en las barrosas calles de una ciudad marginal en el mapa. Este paternalismo de raíz borbónica, consolidado entre nosotros en la Ordenanza de Intendentes de 1782, y manejado por una burocracia en líneas generales muy eficiente, va a tener una honda y duradera influencia en la concepción del poder por parte de los gobernantes argentinos, ya desaparecida la monarquía en estas tierras.  El despotismo ilustrado (“todo por el pueblo sin el pueblo”), navegando entre valores tradicionales y aires de Ilustración, con su contradictorio sentido de atracción y simultáneo asco hacia lo popular (que puede verse en los cuadros de Goya, por ejemplo)  dejará una lección perdurable para los futuros gobernantes que vayan a asentarse en el predio del antiguo Fuerte de Buenos Aires.  Carlos III.

 

 

Vayamos ahora al pronunciamiento de Mayo. Una porteñada. Una alcaldada, que tuvo por sede un cabildo abierto reunido en congreso general, por el cual se depuso a un virrey, de lo cual ya había antecedentes en el Cabildo abierto y Congreso General del 14 de agosto de 1806 y en la Junta de Vecinos convocada por el Cabildo el 10 de febrero de 1807, por los cuales se depuso al virrey Sobremonte del mando militar y del político. Esa porteñada contenía elementos predisponentes a la concentración y homogeneización en Buenos Aires, del poder político sobre el Virreinato.

 

El primer elemento centralizador y concentrador provenía del prestigio del prestigio de la constitución borbónica, del que ya hablamos.

 

El segundo elemento centralizador provenía de los intereses de Buenos Aires, bien patentes a sus círculos mercantiles e ilustrados. De un modo sintético y que merecería matizaciones que el tiempo asignado no da para realizar, lo resumió el gran historiador mexicano Carlos Pereyra: “la revolución tuvo por principal objeto evitar que la regencia de España, establecida en Cádiz, e instrumento de los comerciantes de esa ciudad, restaurase un monopolio ruinoso para los americanos. Este objeto de la revolución produjo consecuencias históricas que no era posible ver en el primer momento, pero que no tardaron en manifestarse. La patria libre era el comercio libre. Era el comercio libre de un puerto. La patria estaba en la aduana. Perder la aduana era perder la patria. Puerto único: patria encerrada en un término municipal”. Se expresaban allí las grandes tensiones estructurales del Virreinato y de nuestro país, aún vigentes bajo otras formas y maneras: la tensión entre Buenos Aires y el Litoral respecto del Noroeste mediterráneo; la tensión de Buenos Aires con el Litoral por la salida de los productos de este último, con casos notables respecto del Paraguay, al que se deja arrinconado, y a la Banda Oriental, a la que se le neutraliza su mejor puerto.

 

El tercer elemento centralizador proviene del grupo ideológico de los que Mitre llamó “el círculo de sublimes soñadores”: Moreno, Castelli, Belgrano, Monteagudo. Con diversas intensidades, reservas y matices, el núcleo de esta ideología (la ideología de la “emancipación”, adosada al hecho político de la independencia), que tuvo su ápice en el jacobinismo como elemento configurador del Estado moderno, concentraba todo el poder en la expresión de la voluntad general de una entidad abstracta, el “pueblo” soberano”, sin lugar preciso, ni tiempo definido ni encadenamiento de vínculos familiares y fidelidades personales. El pueblo abstracto resultaba de una suma de individuos concebidos como huérfanos sin ombligo. Cada uno de estos individuos se emancipaba retomando su soberanía, que en los hechos recaía en el grupo más activo y concentrado de los “sublimes soñadores” de turno. Moreno lo resumirá así más tarde en la Gaceta: “con la disolución de la Junta Central de Sevilla (...) cada hombre debía considerarse en el estado anterior al pacto social, de que derivan las obligaciones que ligan al rey con sus vasallos”.

Ahora bien, la base doctrinaria con que se plantea en la América Española la asunción del gobierno propio, en un primer momento, y la independencia, acto seguido, es una doctrina tradicional hispánica, según la cual, dependiendo estas tierras de la corona, la acefalía del trono producía la reversión o retroversión de la soberanía a los “pueblos”, a los municipios y ciudades que integraban cada una de las unidades políticas virreinales, quedando al mismo tiempo extinguidos los vínculos de subordinación que pudiesen existir entre esos municipios y ciudades entre sí, hasta tanto que, congregados bajo un pie de igualdad todos estos “pueblos”, que reconocían un vínculo histórico y cultural común, estableciesen un pactum foederis. Era una doctrina claramente federativa. “Federación” y “Confederación” eran utilizados como sinónimos en ese tiempo y en aquel contexto. Y “constitución” significaba pactum foederis, esto es, había antinomia entre “pacto” y “constitución”. Una tergiversación de esta base doctrinaria a favor de la concentración hegemónica del poder, amparada en la “soberanía del pueblo”, pretendía que la reversión debía producirse al mismo orden virreinal, pero sin el virrey, y a las mismas relaciones de subordinación que resultaban de la Ordenanza de Intendentes. Todo ello fundamentado en la indivisibilidad e inalienabilidad de la “soberanía del pueblo”. Moreno, en su artículo en la Gaceta sobre las miras del Congreso futuro, decía: “la verdadera soberanía de un pueblo nunca ha consistido sino en la voluntad general del mismo, (...) siendo soberanía indivisible e inalienable”; por lo tanto, no podía concebir que la soberanía correspondiente al Virreinato del Río de la Plata pudiese dividirse, fragmentarse, en tantos “pueblos” o municipios o ciudades que lo formaban, y que cada uno de ellos poseyese una fracción soberana, recuperando en cada caso el derecho al autogobierno. El titular de la soberanía única e indivisible era el gobernante que ocupase el lugar del virrey en Buenos Aires, hasta tanto una nueva constitución (aquí sí entendida como lo opuesto al pactum foederis) estableciese las autoridades definitivas.

 

 

Conflicto entre “el pueblo”, es decir, centralización, y “los pueblos”, es decir, federación,  es nuestro conflicto irresuelto. Por un lado, pues, aparece el derecho de los individuos de Buenos Aires, conjuntados en “pueblo” abstracto, y continuando la pauta virreinal, de concentrar el poder en una Junta. Por otro lado, se plantea el derecho de los “pueblos” concretos, es decir, de las ciudades y municipios, todas en pie de igualdad, a concurrir con su voluntad a darse un gobierno y un forma política. Concentración del poder en Buenos Aires, de un lado. Tendencia a una forma política confederal, del otro. Por aquí corre una línea de fractura institucional que, con distintas apariencias y diversas manifestaciones no ha podido soldarse hasta hoy.

 

La Declaración de Independencia de las Provincias Unidas en Sudamérica, proclamada el 9 de julio de 1816, no se hace en nombre del “pueblo” argentino ni de la nación argentina, sino de “los pueblos” concretos allí representados.  Y aquella  fractura señalada se refleja en que tenemos dos declaraciones de independencia. 

 

Tenemos una fecha para el autogobierno, -25 de mayo de 1810- y otra para la independencia, que algunos todavía confunden. Pero el asunto es aún más enmarañado: hubo dos declaraciones de independencia. Una en 1815, otra en 1816. La declaración de independencia de 1815 fue formulada en el Congreso de Oriente, ocurrido en el Arroyo de la China, Concepción del Uruguay(también en Paysandú), en junio de 1815, por los representantes de la Banda Oriental, Entre Ríos, Corrientes, Santa Fe y Córdoba, bajo la inspiración del Protector de los Pueblos Libres, don José Gervasio de Artigas. Esto es, por representantes de estados provinciales pertenecientes a territorios que hoy forman parte de la Argentina, el Uruguay y el Brasil. Artigas había previsto, incluso, que cada pueblo indígena mandase sus representantes, aunque no aparecen en la reunión, de cuyas sesiones no disponemos de actas. Estos pueblos eran, fundamentalmente, del ámbito guaranítico. En cambio, la declaración de Tucumán fue traducida al quechua y al aymara, porque contó con representantes del área altoperuana. Fueron dos congresos y dos declaraciones: una, inspirada en la forma republicana y el sistema de confederación de ciudades y ayuntamientos que las particularidades culturales y territoriales habían establecido desde dos siglos atrás; otra, que pretendía desde Buenos Aires mantener la unidad e indivisibilidad borbónica, bajo forma monárquica. Recuérdese, para entender lo que viene, que el agregado "y de toda otra dominación extranjera" fue realizado el 19 de julio, a pedido del diputado Medrano, "para sofocar el rumor de que existía la idea de entregar el país a los portugueses"

La Unión de los Pueblos Libres, entró en conflicto con el Directorio porteño. Desde Buenos Aires, se procuró un entendimiento con los portugueses. El trato era considerar como no hostil el despliegue lusitano de las tropas de Juan VI en la Banda Oriental; en otras palabras, que desde Río de Janeiro les quitasen ese incordio de Artigas. Y los ejércitos portugueses marcharon hacia allí. El Uruguay fue ocupado por las tropas de la corona portuguesa y se convirtió en la Provincia Cisplatina -sería liberado por los Treinta y Tres Orientales, abriéndose la guerra con el Brasil en 1826. Tal fue el despliegue de la columna sur, fuerte de doce mil hombres, bajo el mando del general Lecor, luego barón de la Laguna. La columna norte de las fuerzas lusitanas se propuso cruzar el río Uruguay, tomar Corrientes, desplazarse al sur, cruzar el Paraná y ocupar Santa Fe. Entre ambas, encerrarían a Artigas, no estando asegurada, claro está, la retirada lusitana de los puntos ocupados de este lado del río Uruguay. Lecor alcanzó sus objetivos, pero la columna norte tuvo graves problemas para internarse en Corrientes. El brigadier Chagas Santos sufre derrotas, debe replegarse, intentarlo de nuevo, lleva adelante una ocupación sangrienta y saqueadora de la margen derecha del Uruguay - ahí es donde se borra del mapa a Yapeyú, en la misma fecha, aproximadamente, de la batalla de Chacabuco - pero sus fuerzas son enfrentadas por el guaraní Andresito Artigas, esto es, Andresito Guazurari, lugarteniente de Artigas, caudillo de los misioneros, que termina derrotándolas en la batalla de Apóstoles, con lo cual nos salvamos de que buena parte de nuestro Litoral hablara hoy portugués. Guazurari incluso llega a montar un ofensiva, cruza el río pero es derrotado en Sao Borja, capturado y aparentemente llevado prisionero a Porto Alegre, acostado sobre un caballo y retobado en  cuero crudo que se va secando al sol. No hay tumba de Guazurari. Y casi nadie sabe del Congreso de Oriente, de la Unión de Pueblos Libres, y de la primera declaración de independencia. Algún día -quizás en su próximo bicentenario- los argentinos memoriosos la celebraremos.

 

 “Los pueblos” han desaparecido del léxico político (dejo de lado los problemas que trae la expresión étnica “pueblos indígenas argentinos” introducida en el art. 75, inc. 17, que les reconoce “preexistencia”).

 

Adoptamos, en general, la matriz del constitucionalismo liberal, sin demasiada convicción ni mucho respecto, manifestándose en ese punto fenómenos continuos de resistencia y rechazo de aquella horma institucional, hasta convertirse tal desfasaje entre ficción y realidad constitucional en uno de los síntomas más evidentes de una “mentira vital” que descalifica nuestras instituciones. Esta bufera dantesca de la inorganización política aún nos arrastra, con señales de alarma encendidas especialmente en el transcurso de los primeros años del siglo XXI. Y esta historia circular y reiterada nos golpea donde más nos duele, que es la diferencia, en este punto, con los EE. UU. de Norteamérica, que los suramericanos, y los latinoamericanos en general, nos obstinamos en proyectar, del punto de vista político, como la “sombra” jungiana, la imagen obscura y densa que impide nuestra realización colectiva, con efectos paralizantes y deletéreos.

 

Casi al mismo tiempo aparecen las expresiones “confederación” y “federación”. La vaguedad que les atribuye nuestro autor reside en que el vínculo federativo o confederal  aparece propuesto a veces reuniendo las provincias del Virreinato y, en otras, los demás virreinatos de la América Española.. Aquella vaguedad se originó en los Estados Unidos de Norteamérica, al “inventarse” en 1787 la república federal, con federalistas partidarios de un gobierno central fuerte, cuando, anteriormente, los vocablos “federación” y “confederación” resultaban sinónimos, y lo serán para muchos, aún después de Filadelfia, como resulta de los textos de John Caldwell Calhoun.  De todos modos, como apunta Mitre, la primera vez que se emplea la palabra “confederación” en nuestra historia, en la nota que dirige en 1811 la Junta Directiva del Paraguay a la Junta de Buenos Aires, se pide la “confederación de esa provincia (Paraguay) con las demás de nuestra América, y principalmente con las que comprendió la demarcación del antiguo virreinato”, donde el carácter progresivo que se propone al vínculo confederal aparece claro. También resulta claro que Buenos Aires lo rechazaba: las instrucciones  de la Junta a Belgrano para su misión diplomática destacaban “la necesidad de fijar un centro de unidad”, de quedar “sujeta al gobierno de Buenos Aires” la junta paraguaya y de que el “vínculo solo de federación no basta en la urgente necesidad en que nos hallamos”. De últimas, hubo que aceptar un pacto de confederación con el Paraguay, que mucho interesó a Artigas en la Banda Oriental.    Esta idea de una confederación de unidades políticas autónomas se funda en antecedentes remotos pero vivaces de nuestro derecho público que –como explicarían Francisco Ramos Mejía, José Nicolás Matienzo y José María Rosa- enraizan en el municipalismo indiano e, incluso, en la matriz habsbúrgica, heredera, a su turno, del Sacro Imperio Romano Germánico. Por cierto, no eran desconocidos los Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1776 y la Constitución de Filadelfia de 1787 y se los invocaba con soltura, como demuestran las instrucciones de algunos diputados y los proyectos presentados a la Asamblea del año XIII. Entre los ideólogos de la emancipación también se debatió al respecto. Mariano Moreno –como recuerda Massot- tradujo y adaptó la constitución norteamericana. Pero triunfó el conato de organizar el país en unidad de régimen a partir de Buenos Aires. El mismo Rivadavia, en su vejez, luego de la lectura de Tocqueville, se manifestó proclive al  federalismo y confesó su ignorancia anterior al respecto, como registró Mitre.

 

El mismo Mitre señala una característica del federalismo profundo y sus “enraigamientos orgánicos”: “su espontaneidad democrática –dice este autor- reveló la forma innata de la república”. Esa ”democracia genial como fuerza constitutiva” ingresa de la mano de los “caudillos de las multitudes, como hecho brutal”. Los conflictos estructurales básicos del país, puestos en carne viva desde el año X, eran, por un lado, la asimetría entre las provincias mediterráneas y la provincias litorales y, por otro, la asimetría entre las provincias litorales según contasen o no con puertos naturales. La unidad de régimen había convertido al virreinato, teóricamente, en un mercado único para la metrópoli. Una vez independizados, Buenos Aires se transformó en la metrópoli, como señaló Alberdi, concentradora de riqueza y de  ilustración, monopolizados por la oligarquía porteña. El federalismo no cancelaba las asimetrías, pero aseguraba unas competencias locales autónomas. Pero este federalismo –cuyos “enraigamientos orgánicos” lo encaminaban hacia la federación de unidades políticas y no a la república federal a la norteamericana- sólo tuvo chances de triunfar cuando apareció una facción federal porteña. Con el dominio de Buenos Aires,  el federalismo debía terminar por imponerse en todas las provincias. Así ocurrió con Juan Manuel  de Rosas. Durante más de dos décadas, nuestro país fue una confederación de unidades políticas semisoberanas, llamadas “provincias”, que en los asuntos que afectaban sus intereses procedían con independencia, y que  habían delegado  las cuestiones internacionales al gobernador de la provincia de Buenos Aires.  Las constituciones de las monarquías europeas habían establecido Estados unitarios; en Norteamérica, la constitución tendía a un gobierno central que compartía el poder con el Senado y con una instancia contramayoritaria en la  Corte Suprema, no establecida esta última en el texto. En las confederaciones (como la Helvética, que no tuvo constitución sino a partir de 1848) el instrumento institucional no era la constitución con normas precisas de distribución de competencias, sino el pactum foederis, el pacto confederal. ¿Hasta dónde llegaba el poder  de las provincias confederadas y hasta dónde el del Encargado de las Relaciones Exteriores? Ambos se equilibraban dinámicamente sin dejar de enfrentarse, pero no conforme una norma establecida de antemano, sino en el espacio que dejaba el Pacto Federal de 1831. Lo importante era mantener el vínculo confederal, las “provincias unidas”, y presentarlas así al mundo. En este marco pactista se explica el rechazo de Rosas a convocar un congreso constituyente y su postura contraria a una república federativa del tipo norteamericano, como expone en su famosa carta a Quiroga. Massot califica a don Juan Manuel de “criollo pragmático”. Tiene razón al no incluirlo en el pensamiento reaccionario, como lo hiciera Sampay y antes insinuara Ingenieros, ya que la dialéctica revolución/reacción fue extraña a nuestra política en el siglo XIX. Es un conservador, sin influencia de la ideología de la emancipación, que establece una república autoritaria y cuyo modelo es el autócrata paternal. Gaspard de Réal de Curban, autor al que efectivamente acudió, lo confirma en que el nudo del problema del poder reside en la obediencia. Sus vistas sobre el gobierno y la organización institucional no derivan sólo de la experiencia, como resulta, entre otros documentos, del catálogo de libros que después de Caseros fueron retirados de la casona de Palermo con destino a la Biblioteca Nacional, donde puede hallarse el “Fragmento Preliminar” de Alberdi, la constitución del EE.UU.  y “El Federalista” (“Los Federalistas”), por vía de ejemplo. Devolición a la Biblioteca de la Science du Gouvernement de de Réal de Curban    1682-1752-obra 1761-64 contemporáneo de Montesquieu 1684-1755. En bibliotecas de México y Perú, citado en el Telégrafo Mercantil hacia 1820

 

Bases y puntos de partida de la constitución confederal de Rosas:

 

1820  Tratado del Pilar:  Bs.As.; Entre Ríos  Santa Fe, con  comunicación a  Artigas, capitán general de la Banda Oriental: “libre elección de los Pueblos”  “pronunciamiento por la federación”

1822 Tratado del Cuadrilátero: los mismos más Corrientes –defensa mutua contra españoles y portugueses

1825 Ley Fundamental del 25 de enero. Dictada por el Congreso Nacional. Originada en el correntino Francisco Acosta. Pacto de Federación entre el Ejecutivo Provisorio (Las Heras) y las provincias (representadas ahora las del Litoral-faltaban los de la Banda Oriental):

 

Art. 1º “Las Provincias del Río de la Plata (denominación Provincias Unidas del Río de la Plata en Sudamérica) reproducen, por medio de sus diputados y del modo más solemne, el pacto con que se ligaron desde el momento en que, sacudiendo el yugo de la antigua dominación española, se constituyeron en nación independiente, y protestan de nuevo afianzar su independencia nacional y cuanto pueda contribuir a su felicidad”

 

Una firme liga para su común defensa, seguridad de su libertad, independencia jurada y mutua general felicidad  -obligadas a asistirse recíprocamente contra toda violencia o ataque por motivos de religión, soberanía, tráfico o algún otro pretexto

 

Art. 2º El Congreso General de las Provincias Unidas del Río de la Plata es y se declara constituyente  -pacto constitucional

 

Art. 3º Por ahora, y hasta la promulgación de la Constitución que ha de reorganizar el Estado, las provincias se regirán internamente por sus propias instituciones

 

Art. 6º  La C. que sancionare el Congreso será ofrecida oportunamente a la consideración de las provincias y no será promulgada ni establecida en ellas hasta que haya sido aceptada

 

Art. 8º   Provisoriamente, el PEN al gobierno de Buenos Aires, con las siguientes atribuciones:

 

Negocios extranjeros, nombramiento y autorización de embajadores

Celebrar tratados, que no podrá ratificar sin obtener previamente autorización del Congreso.

 

Ejecutar y comunicar a los demás gobiernos las resoluciones del Congreso

 

Elevar a la consideración del Congreso las medidas que conceptúa convenientes para la mejor expedición de los negocios del Estado.

 

Pacto Federal 4 de enero de 1831

 

Forma de gobierno federal  - Artículos  de Confederación  y Perpetua Unión

 

Comisión Representativa en Santa Fe

 

Paz, guerra y convocatoria a Congreso General Federativo  -- “cobro y distribución de las rentas generales federales”. Los pacientes trabajos de  Elena Bonura demostraron la "coparticipación" de la época.

 

Tras Caseros, llega desde París la  receta del doctor Alberdi: la república federativa, mixtura de federación y unidad plasmada en la constitución norteamericana de 1787, llamada por Story "federo-nacional",  que tendría la  particularidad de "reunir los dos principios rivales [unitario y federal] en el fondo de una fusión que tiene su raíz en las condiciones naturales e históricas del país". Alberdi sabe para qué hay que terminar con la guerra civil. La  Argentina  debe integrarse a la economía mundial, al "primer mundo" de entonces, es decir, al vasto mercado anglosajón.. La constitución, en la lectura alberdiana, que en definitiva será la de Mitre y Roca, cada uno desde su ecuación personal, debe ser ante todo un contrato social para el fomento y colonización de las pampas, a fin de convertirlas en lo que luego la escuela llamaría "la mesa puesta de la humanidad". Hay que traer inmigrantes, cruzar hacienda, tender alambrados, trazar ferrocarriles, abrir canales, voltear montes. Esto, que ve agudamente Alberdi y Mitre y Roca realizan,  requiere más poder que el que tenía don Juan Manuel, pero legitimado de acuerdo con las normas propias del tiempo, es decir, de acuerdo con las normas de la constitución. Para este plan ambicioso se requiere un administrador con el lleno de las facultades.  Un administrador que sea una especie de virrey republicano: el presidente de la República, "Jefe Supremo de la Nación", como aún dice nuestro texto. Ese jefe mandaría por seis años desde la sede del antiguo Fuerte, con posibilidad de ser reelecto con un intermedio de un período. Años más tarde, con la experiencia a la vista, el tucumano formularía un mea culpa: debería haber propuesto la prohibición absoluta de la reelección, instituto que se reveló, a su juicio (y a la experiencia de las generaciones posteriores), como perturbador de la forma republicana. El poder otorgado por nuestro texto a la jefatura presidencial, tomado de nuestra tradición virreinal y de la letra de la constitución chilena -por cierto unitaria- representa además una limitación evidente a los alcances de nuestra forma federal. El núcleo alberdiano de la Constitución, con su aduana única y su administrador discrecional que tiene en sus manos la explotación de las vías férreas, telégrafos, puertos, muelles, vapores, postas y servicios públicos principales, así como el manejo del crédito, la emisión, los empréstitos, las operaciones bancarias, etc., consagraría,  el centralismo desde Buenos Aires, aunque no ya de Buenos Aires y los porteños. Alberdi observaba que la federación norteamericana es de estados separados entre sí que se unen a través del sistema creado en Filadelfia. "Federarse -dice- fue para ellos unirse, consolidarse, hacerse uno solo; federarse, para sus copistas sin juicio, ha sido dividirse, desunirse, disolverse". Por lo menos para nosotros, federarnos fue centralizarnos.

 

Apuntes un poco en crudo para clases y para una charla en el Instituto de Investigaciones Históricas Juan Manuel de Rosas, que decidí publicar en el blog ante el debate sobre la re-re y la reforma constitucional