sábado, febrero 27, 2021

LA LUCHA POR EL PODER JUDICIAL

 

Una instantánea del sistema que enfrentamos

 

 

Cada día podemos tomar una instantánea de la lucha en torno al dominio del poder judicial. Ellas muestran sucesivos avances, retrocesos para tomar nuevo impulso hacia adelante, escaramuzas constantes. No es un conglomerado de demasías y corruptelas aisladas entre sí. Tenemos enfrente una acción sistemática de adquisición y concentración de poder sobre la rama judicial, a partir de circuitos de retroacción que se van potenciando entre sí, con manifestaciones normativas, políticas, mediáticas, económicas, financieras y de adoctrinamiento.  En este campo, el de la justicia, nos enfrentamos y nos enfrenta un sistema.

El primer e inmediato objetivo de esta acción sistemática es obtener indemnidad para la ex presidente y sus acólitos. El objetivo mediato es el establecimiento de un régimen político hegemónico, que asegure la continuidad, preferentemente dinástica. Para eso se requiere que la rama judicial, el ministerio público y los mecanismos de designación y remoción de los magistrados y funcionarios estén bien disciplinados y respondan a las directivas del poder.

Veamos cuáles los senderos que van convergiendo para facilitar aquella acción sistemática.  A comienzos de los años 70 surge en Italia un movimiento del “uso alternativo del derecho”. Mientras el ejecutivo y el legislativo permanecían loteados entre la vieja clase política, la rama judicial debía asumir, por la vía creativa del derecho,  la función  transformadora y revolucionaria. Esa actitud  creativa de la judicatura, desligándose de la norma existente,  debía concentrarse en la dialéctica reaccionario (el derecho recibido)/progresista (el derecho creado).  La administración de justicia se politiza así, más allá de lo que toda formulación jurídica implica de politicidad, hasta convertirse en parcial, ideológica, tronantemente partidista. Surge la sindicación de los magistrados en “Magistratura Democrática”, que será “Justicia Democrática” en España y, más tarde, “Justicia Legítima” entre nosotros. Llegamos así a mediados de los 80. Los antiguos revolucionarios se han hecho pragmáticos, algo descreídos acerca de cambiar la historia, tentados por el mundo de los negocios. El conflicto principal conservador/progresista sigue manejando el lenguaje forense, pero ahora no al servicio del proletariado sino de la propia promoción del grupo. La militancia es puerta de acceso a la magistratura y vía regia para los ascensos. Por otra parte, el agrietamiento de las instituciones ejecutiva y legislativa  lleva a un aumento de la judicialización de la política, lo que aumenta la cuota de poder de la magistratura militante. Y sobre la dialéctica reacción/progreso se monta  una corriente  de ultragarantismo y cuasi abolicionismo penal, donde destaca Luigi Ferrajoli y, entre nosotros Eugenio Zaffaroni. Por otra parte, en esta apretadísima síntesis, los 90 muestran el desarrollo de una corriente, el neoconstitucionalismo,  que señala el fin del Estado de derecho clásico, centrado en la figura del legislador, a ser sustituido por el Estado constitucional, cuyo protagonista es el  juez. El juzgador debe apoyar su sentencia en principios, muchos de ellos postulados “ad hoc”, que extrae de la constitución, no de la local, sino de lo que Kant llamó la “constitución cosmopolítica”, conformada por los tratados posmodernos sobre derechos humanos. De esta fuente  surgen valores y, en una sociedad pluralista y multicultural como la actual, debe el juez dirimir conflictos de principios y valores ponderando, esto es, pesando, en un ejercicio subjetivo, cuál de esos principios y valores prepondera.

La ley es dejada de lado.  El desprecio a la ley puede provenir de dos fuentes. Una es cuando los destinatarios advierten que no se trata de una ordenación de la sociedad en vistas al bien común, sino de un artilugio hecho a medida de un grupo de presión e influencias. Muchas veces, el desprecio resulta del espectáculo de cómo los cuerpos legislativos despachan las leyes, o más bien las reciben hechas,  como ha ocurrido entre nosotros al registrar nuestro Congreso, al barrer y sin discrimen, los DNU del Ejecutivo dictados durante la emergencia de la pandemia, con poderes extraordinarios no autorizados por ley alguna.  Pero otra fuente de desprecio a la objetividad de la ley, esa “razón sin pasión” que decía Aristóteles, proviene de las corrientes jurídicas que muy rápidamente he sintetizado y, en especial, de las que confluyen bajo el rótulo de neoconstitucionalismo.  Tuvimos un ejemplo muy claro de este menosprecio de la ley y de los fundamentos  clásicos del derecho cuando, a partir de la asunción de la presidencia por Néstor Kirchner,  volviendo nuestra Corte Suprema sobre sus propios pronunciamientos, y dejando de lado las leyes, la Constitución y las convenciones internacionales con jerarquía constitucional se estableció, con la solitaria disidencia del doctor Carlos Fayt, una justicia de dos velocidades, una para las causas comunes y otra para aquellas causas de “lesa humanidad” donde no rigen las garantías fundamentales, según ha venido señalando desde hace mucho la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia, a la que pertenezco. Y no sólo con aquella composición de la Corte Suprema tuvimos estas demasías. Nuestro alto tribunal actual había decidido que correspondía aplicar  el llamado “2 x 1”, la ley penal más benigna,  en un caso de “lesa humanidad”, como la ley autorizaba. Pergeñó entonces el Congreso una extravagante “ley interpretativa” que abolía tal aplicación, pero que jamás podía obrar con efecto retroactivo. Entonces nuestra Corte, con la ahora solitaria disidencia de su presidente, el doctor Carlos Rosenkrantz, dio vuelta su fallo anterior, en el sentido de inaplicar el beneficio.  Un jurista, el doctor Andrés Rosler, se sintió obligado a publicar un libro cuyo título expresa una verdad del doctor Perogrullo, tan obvia como imprescindible para que la tuvieran presente nuestros ministros del  supremo tribunal: “La Ley es la ley”.

Imaginemos ahora un desguace total del poder judicial y del ministerio público, así como el manejo a voluntad del Consejo de la Magistratura, bajo un gobierno que ya sin tapujos pretenda moldear la vida política y social con una ideología “progresista” y neblinosamente “revolucionaria” –“socialismo siglo XXI, Foro de San Pablo, Grupo de Puebla, etc.- , sobre un entramado político y financiero de influencias y negocios que aseguren el dominio de una nueva clase privilegiada sobre la masa de población reducida a la subsistencia y la subciudadanía.  Tal sería la culminación de la acción sistemática señalada al principio. Los integrantes  del “poder judicial”, del ministerio público, del Consejo de la Magistratura estarían reducidos a marionetas del círculo de poder.  Recordemos que cuando se habla de independencia judicial –para la que nuestra Constitución ofrece algunos resguardos- nos referimos ante todo a la integridad, independencia práctica y libertad de espíritu de los que integran el cuerpo.  Y estos atributos no pertenecen propiamente a la esfera del “poder” sino, de acuerdo con la antigua distinción romana, a la esfera de la “autoridad”, al saber jurídico y la voluntad de búsqueda de lo justo del caso, socialmente reconocido y refrendado por el ejemplo, el único argumento efectivo en la vida civil. Que hay aún jueces así en nuestros cuerpos tribunalicios, es muy cierto. Que su excelencia está opacada por la sombra del sistema que pretende su sujeción, es muy cierto también. Que se ha logrado echar sobre nuestra agencia judicial un manto de descrédito, lo dicen los sondeos de opinión. Aún estamos a tiempo de remontar la lucha por el poder judicial a que nos enfrenta la acción sistemática  que busca anularlo, a condición de tener en claro cuáles son las causas de que el mal avance, y que no se trata de descontentos aislados gestionables con cambalacheos de pequeña política. Un sistema se hunde por inadaptación a las circunstancias o bajo el peso de sus contradicciones internas. Allí están los puntos donde debemos actuar de consuno.-



SCOTUS YA TOMÓ POR HÁBITO ESCURRIR EL BULTO


 

Este artículo es un post scriptum a una colaboración anterior titulada “SCOTUS ESQUIVA EL  BULTO”. Es que el alto tribunal norteamericano reincide en  hurtarle el cuerpo a una cuestión de la mayor importancia institucional: cómo asegurar la confianza ciudadana en su sistema electoral, que es el zócalo de su régimen político.  No es cuestión baladí, porque más de setenta millones de norteamericanos piensan que en las elecciones de noviembre del año pasado un amaño permitió que su voto fuera escamoteado y surgiera un ganador fraudulento. No se trata de establecer aquí si hubo o no, efectivamente, trampa electoral. Lo que interesa del punto de vista jurídico político, es que  esa difundida creencia no tuvo una respuesta de autoridad, de saber socialmente reconocido y ampliamente respetado, que tomara el toro por las astas y  decidiera de un modo u otro sobre la cuestión. Esa autoridad residía en la Corte Suprema, en SCOTUS[1], y SCOTUS se contorsiona cuanto puede, esquiva el compromiso y calla. Como veremos, sigue callando.  A nadie se le escapa que tales decisiones cruciales son muy difíciles y no aseguran a sus firmantes, precisamente, ulterioridades  calmosas. Pero eso debieron tenerlo en cuenta antes de jurar sus cargos en un órgano de tal proyección jurídica y política.

Como señalé en el artículo anterior, la primera oportunidad que tuvo SCOTUS para pronunciar su palabra de autoridad fue en diciembre pasado, en el caso “Texas vs. Pennsylvania”. ¿Qué se discutía allí? Texas argumentó que, de acuerdo con la constitución (art. I, sección 4; art. II, sección 1), las modalidades de la elección  para representantes y senadores federales, así como compromisarios para la elección presidencial,  deben ser establecidas por la legislatura de cada estado. Pero –proseguía el accionante- en varios estados, a comenzar por Pennsylvania, se habían reformado esas leyes electorales por actos de funcionarios  ejecutivos, en algunos casos, o tribunales superiores de tales estados, sin intervención legislativa.  Se destacaban, sobre todo, las reformas acerca de las condiciones de validez del voto por correspondencia. En consecuencia, proseguía Texas, dichas reformas resultaban inconstitucionales y viciaban el resultado electoral obtenido –apuntándose, ante todo, a los electores para presidente obtenidos en los estados accionados. Para justificar la legitimación de que un estado –al que acompañaron otros y el titular del ejecutivo, como amici curiae-   pudiese impugnar la constitucionalidad  de actos realizados en otros estados, se invocó que, por dichos actos, se había perjudicado a Texas, ya que  los electores surgidos de los comicios federales allí realizados correctamente, debían enfrentar compromisarios inconstitucionalmente elegidos, que falsearían el resultado. Por tratarse de una controversia entre estados de la Unión, correspondía la competencia originaria de SCOTUS (art. III, sección 1, semejante al art. 117 de nuestra constitución).  Y aquí SCOTUS calló por primera vez. La competencia originaria impedía que denegase sin más la cuestión por vía del certiorari negativo[2], pero así lo hizo, señalando que no se había acreditado el interés legítimo de Texas para accionar –lo que habría debido ser materia de decisión  fundada con el recurso abierto, no simple denegatoria cerrándole la puerta. Sólo los jueces Thompson y Alito manifestaron en disidencia que el tribunal carecía de discrecionalidad para “planchar” el caso y que debía haberse pronunciado, en un sentido o en otro. Retenga el lector que, para abrir un recurso, se requiere por lo menos el voto favorable de cuatro de los nueve miembros del cuerpo.  En el  artículo que sirve de antecedente a éste, manifesté que, a mi juicio, la defección de SCOTUS en pronunciarse de un modo u otro acerca de una cuestión decisiva que afectaba las bases del sistema político, asentado en la confianza en el resultado electoral,  en medio de una tensión extrema,  afectaba en lo profundo la autoridad del cuerpo.

Podía pensarse que, una vez asumida la presidencia por Joe Biden, la cuestión planteada por Texas quedaría sepultada como un recuerdo remoto de un conflicto superado. Sin embargo, el 22 de febrero pasado, SCOTUS debió pronunciarse en “Republican Party of Pennsylvania vs. Veronica Degraffenreid, acting secretary of Pennsylvania et. al”, 592 US 2021[3]. Aquí el reclamo fue efectuado por el Great Old Party de Pennsylvania, el partido del elefante, por la modificación de la ley electoral que regía en el estado, relativa a votos por correspondencia,  realizada por la corte suprema estatal, esto es, no por acto legislativo, por la que se extendió el límite de validez de los  votos enviados por correo, que era por ley hasta las 20 del día de las elecciones, a un plazo de hasta tres días después de clausurado el comicio,  invocándose el colapso del correo y los problemas  que provocaba el Covid-19.    La cuestión planteada, pues, era qué competencia tenían funcionarios no legislativos para reescribir las reglas electorales fijadas por ley. Y prestemos atención a que el alcance de una decisión en el caso no afectaría el pasado –la elección de noviembre de 2020- sino los futuros actos electorales en cuanto a su justificación constitucional. SCOTUS esta vez apretó aún más los dientes y puso directamente el sello de “denegado” al recurso. Tres jueces expresaron su disidencia: Thomas y Alito, otra vez, y ahora se sumó Gorsuch. No se alcanzó el mínimo de cuatro necesario para abrir el recurso, resaltándose el silencio de Barrett[4] y  Kavanaugh. Algunos párrafos de la disidencia de  Clarence Thomas, más potente, si cabe, que la firmada en conjunto por sus colegas Alito y Gorsuch, merecen destacarse:

·        Las elecciones son de fundamental importancia en nuestra estructura constitucional.

·        A través de ellas se ejerce el autogobierno (el “gobierno por el pueblo”)

·        Pero sólo hay tal ejercicio cuando incluyen procesos “que dan a los ciudadanos (incluso los candidatos perdedores y sus partidarios) confianza en la imparcialidad de las elecciones”

·        Las reglas poco claras amenazan con socavar este sistema. Siembran confusión y, en última instancia, reducen la confianza en la integridad y la imparcialidad de las elecciones.

·        Un sistema electoral carece de reglas claras cuando, como aquí, diferentes funcionarios disputan quién tiene autoridad para establecer o cambiar esas reglas. Este tipo de disputa genera confusión porque es posible que los votantes no sepan qué reglas seguir. Peor aún, con más de un sistema de reglas establecido, los candidatos en competencia podrían declarar la victoria bajo diferentes conjuntos de reglas.    

·        Cambiar las reglas en medio del juego ya es bastante malo. Tales cambios de reglas efectuados por funcionarios que pueden carecer de autoridad para hacerlo es aún peor. Cuando esos cambios alteran resultados comiciales pueden dañar gravemente el sistema electoral, del  que la gobernabilidad de la disidencia tanto depende.

·        Una elección libre de pruebas contundentes de fraude sistemático no es suficiente por sí sola para generar confianza en las elecciones. También es necesario tener la seguridad de que el fraude no pasará inadvertido.

·        Es difícil la revisión judicial de un proceso electoral. Aprovechemos ahora que tenemos la oportunidad.

·        “Uno se pregunta qué espera este tribunal (para pronunciarse). No logramos resolver esta disputa antes de las elecciones y, por lo tanto, proporcionar reglas claras para futuras elecciones. La decisión de dejar la ley electoral envuelta bajo un manto de dudas es desconcertante. Al no hacer nada, invitamos a una mayor confusión y erosión de la confianza de los votantes. Nuestros conciudadanos merecen algo mejor y esperan más de nosotros”.

 

 

El silencio de SCOTUS, nos está diciendo Thomas, afecta la creencia en la limpieza de las elecciones, base del sistema político; en la eficacia de la constitución, tradicionalmente presentada como un pacto entre el Supremo Hacedor y los convencionales de Filadelfia y su posteridad; y en la autoridad de SCOTUS como guardián del “arca sagrada  de todas las libertades”  ciudadanas, para emplear una frase emblemática de nuestra propia Corte. Y esto lo observamos desde una latitud en que desde el gobierno se avanza cada día en una guerra contra aquellos elementos del poder judicial y del ministerio público que se presumen no adictos; en que la autoridad de ese mismo  poder judicial y de su cabeza, la Corte Suprema, ha ido perdiendo a girones prestigio y autoridad, pero que ahora, haciendo de la cola pecho y del espinazo cadera, como enseñaba el “Martín Fierro”, cierra filas cuando se oye tocar a degüello.  El silencio, en estos casos, no es virtud.-



[1] ) Por su acrónimo en inglés, “Supreme Court of the United States”

[2] ) Semejante al art. 280 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial

[3] ) Decidido en conjunto con su similar “Jake Corman v.Pennsylvania Democratic Party”

[4] ) En las audiencias ante el Senado, para la prestación del acuerdo, la hoy justice se había comprometido a excusarse en las causas electorales que pudieran suscitarse por las elecciones presidenciales de noviembre del año pasado.  Su silencio puede interpretarse como una excusación tácita.

sábado, febrero 06, 2021

ENRIQUE DÍAZ ARAUJO, In Memoriam





Doblado el cabo de los noventa, se nos fue ad patres Enrique Díaz Araujo, destacado historiador, profesor y ex magistrado mendocino. Hace ya mucho, lo descubrí por "La Conspiración del 43", uno de los mejores estudios sobre el golpe del 4 de junio y el ascenso meteórico de un coronel llamado Juan Domingo  Perón. Allí estaban todas sus cualidades de rigor documental, perspicacia en la interpretación y precisión en el relato. Más tarde, lo conocí personalmente y en su conversación agregaba a todo lo anterior una chispa cuyana muy particular. Sus tres tomo sobre "La Guerrilla en sus Libros"  derrumban irremediablemente la historia recepta acerca de nuestra guerra civil bajo formato de guerra revolucionaria y respuesta contrainsurgente de la segunda mitad del siglo pasado. Nadie que escriba sobre el período puede prescindir de ellos, asentados en una paciente y sólida masa documental. Nos dejó su mirada sobre José Hernández y el "Martín Fierro" -"José Hernández: Ida y Vuelta" y "La Política de Fierro", textos que junto con Roque Raúl Aragón, coautor de "Genio y Figura de José Hernández", obra premiada en EUDEBA, leíamos y comentábamos con provecho y deleite. Fiel a su pertenencia al "nacionalismo republicano", como lo llamó su comprovinciano Enrique Díaz Araujo, nos dejó una "Teoría Política de Julio Irazusta". Salió en defensa de San Martín en "Don José y los chatarreros" -libro que mantengo con algunas anotaciones marginales de lector devoto pero crítico y en "Lesa Humanidad" nos legó un texto jurídico al alcance del gran público tan preciso y contundente como su  obra toda. Vaya mi recuerdo y homenaje a este dormitatium animorum excubitor, despertador de las mentes somnolientas, que trabajó sin pausa para abrir los ojos de los argentinos.-

miércoles, febrero 03, 2021

RECADITO EN LA OREJA DE BARADEL, CTERA E TUTTI QUANTI...

Karl Marx, Crítica del programa de Gotha, IV: Eso de “enseñanza popular a cargo del Estado” es absolutamente inadmisible. ¡Una cosa es determinar, por medio de una ley general, los recursos de las escuelas públicas, las condiciones de capacidad del personal docente, las materias de enseñanza, etc., y velar por el cumplimiento de estas prescripciones legales mediante inspectores del Estado, como se hace en los Estados Unidos, y otra cosa completamente distinta es nombrar al Estado educador del pueblo! Lejos de esto, lo que hay que hacer es sustraer la escuela a toda influencia por parte del gobierno y de la Iglesia.

martes, enero 19, 2021

EL  “IMPEACHMENT” PÓSTUMO O LA ÚLTIMA BURRADA DEL PARTIDO DEL BURRO  







El 13 de enero pasado, la Cámara de Representantes de los EE.UU. votó la iniciación del impeachment (entre nosotros, juicio político) contra el presidente Donald Trump, a siete días de que deba dejar el cargo.  Fue por 232 votos a favor, 197 en contra y 4 abstenciones. Votaron por la implementación del juicio político la bancada demócrata y diez representantes republicanos, pertenecientes al sector de los llamados RINO (“Republicanos sólo de Nombre”, por su acrónimo en inglés). Los motivos fueron que Trump “incitó una insurrección armada contra el Congreso”, mediante un discurso “violento” y llamó a explícitamente a entrar “por la fuerza” al Capitolio. Cualquiera puede formarse un juicio acerca de esta acusación revisando la arenga de Trump  y si ésta fue anterior, simultánea o posterior al comienzo de tumulto. Pero no es lo que nos interesa aquí, ni tampoco la velocidad con la que los diputados votaron una moción de juicio político que nunca tuvo investigación previa ni pasó por comisión, lo que es de estilo este tipo de acusación. Se trata, por lo tanto, de un juicio político express, que supera con mucho la velocidad ya propia de este tipo de juzgamientos. Como se sabe, en el impeachment norteamericano, como en nuestro juicio político, la Cámara de Diputados funciona como exclusiva acusadora, a través de una comisión designada al efecto, que debe investigar, aportar y producir las pruebas de cargo, y el Senado toma el rol de juez o jurado, debiendo dictar la sentencia de absolución o condena, para la cual se requiere una mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. El Senado de los EE.UU se encuentra en receso hasta el 19 de enero, un día antes de la asunción de Joe Biden. El blitzkrieg antiTrump halla insalvables dificultades para cumplirse antes de la toma de posesión del nuevo presidente, aunque más no sea porque también el acusado merece tener la posibilidad de una defensa adecuada en un debido proceso. El juicio, pues, deberá tener lugar en el Senado, pero con su nueva composición. Cuestión no menor es el chalaneo para obtener el pase de suficientes nuevos senadores republicanos del sector “Deplorables” (es decir, trumpianos) al sector RINO (los que se purificaron en el Jordán), para llegar a los dos tercios.  Papel no menor en esto juega el impartir miedo: defender a Trump es, automáticamente, defender la insurrección, y ya hay fiscales rondando a los posibles candidatos a tal acusación. El baldón para los que apoyen al presidente saliente cuenta desde ahora con una sanción no menor: la condena a la espiral del silencio en los medios de comunicación y las redes  sociales, porque favorecer a Donald es una maquinal incitación al odio. Otra cuestión es quién presidirá el Senado  enjuiciador. La neovicepresidente Kamala Harris podría hacerlo porque no es su presidente el que está en el banquillo, sino el derrotado. O quizás le deje ese papel al presidente pro tempore del cuerpo, equivalente a nuestro presidente provisional del Senado. Pero hay quienes piden se continúa con el procedimiento iniciado por la Cámara baja como si aún Trump estuviese en ejercicio, por lo que el Senado debería ser presidido, en ese caso, por la cabeza de la Corte Suprema, John Roberts.

Llegamos a la “burrada”

Pero todo lo anterior es minucia. Enorme, pero minucia al fin. Lo que sorprende, en un país como los EE.UU., que ha tenido figuras descollantes en el derecho constitucional, es que se sostenga que puede haber un juicio y una eventual condena en un  impeachment póstumo, porque dirigido a un presidente que ya cumplió su mandato. En derecho, toda acción deviene insubstancial y se extingue cuando desaparece el objeto de su persecución antes  de llegarse a la sentencia de mérito. El objeto de la acción de impeachment, como el del juicio político entre nosotros, es  la remoción del funcionario, en este caso el presidente. Lo dice la constitución de los EE.UU–: “destitución del cargo” –removal from office (art. I, secc. 3)- y la nuestra: ”destituir al acusado” (art.60). Lo demás (“inhabilitación para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico de confianza o remuneración de los EE.UU”, en un caso, “declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación, en otro) son accesorias de la condena, que sólo pueden entrar en vigor a partir de la sanción del objeto principal, que es la remoción. No habiendo principal, lo accesorio sigue su suerte. No voy a fatigar al lector con citas de nuestros doctrinarios –Joaquín V. González, Rafael Bielsa, Miguel Ángel Ekmedjian, para citar sólo los que tengo ahora más a mano en la biblioteca- que confirman este aserto elemental de que no hay posibilidad alguna de impeachment póstumo. Y no quiero privarme del viejo Story, que tocó directamente el punto: “si la Constitución ordena la destitución, es que supone al acusado todavía en ejercicio de sus funciones cuando se hace la acusación (…) Esto se justifica observando que sería ejercer una autoridad ilusoria la de juzgar a un culpable por un crimen susceptible de juicio político, cuando el principal sujeto de la ley no es ya necesario, ni tampoco puede ser alcanzado; y aun cuando pueda declararse la incapacidad para ejercer empleos públicos, las formas de la Constitución dejan en duda el que esta privación pueda pronunciarse sola, sin ser acompañada de destitución”.

Por cierto, y acudiendo a la vía del absurdo, si se pudiese realizar un impeachment póstumo, como lo que ocurrió con el papa Formoso (891-896), al que después de su muerte el papa Esteban VI (896-897), luego del “sínodo del cadáver”, ordenó que se desenterrara su cuerpo, vestirlo debidamente, juzgarlo y arrojarlo al Tíber; si fuese posible algo así, hasta el mismo Biden podría hallarse en problemas.  Supongamos que en 2023, en las elecciones de medio término se volviesen las tornas y los demócratas quedasen en minoría en ambas cámaras. Y que los  republicanos “deplorables”, ahora triunfantes, aplicando el precedente Trump, exigiesen el impeachment póstumo de Joe Biden, cuando fue vicepresidente de Obama. En ese momento, Biden  se jactó públicamente de haber presionado al entonces gobernante ucraniano para que destituyese al fiscal general que estaba investigando a su hijo Hunter por presuntos actos de corrupción en sus funciones de miembro del directorio de la principal empresa ucraniana de petróleo y gas. Incluso, al parecer, incluyó en su amenaza que, de no cumplirse su pedido, no se giraría al país europeo un adelanto de fondos del FMI. Los acusadores señalarían que esta gestión de un vicepresidente en funciones que utiliza su investidura para gestionar un interés privado sobre una investigación de corrupción que se desarrolla en otro país  constituye la "falta grave" que el art.  II, sección 4a. de la constitución norteamericana establece como causal de impeachment.  De ser condenado por el Senado, privado de la posibilidad de empleo honorífico de la Unión, Biden debería renunciar a la presidencia…

El ejercicio anterior sirve tan sólo para reducir al absurdo la posibilidad de impeachments póstumos a lo papa Formoso que se pretende por Dems + RINOs, que abriría una incontenible e indefinida serie de venganzas circulares dando lugar a  una situación ingobernable. La idea de que tal procedimiento prendiese en nuestra clase política es francamente aterradora.

Lo único que pretende esta guerra relámpago contra un Trump en el piso, dirigida por la Pasionaria de San Francisco, Nancy Pelosi, es declarar la incapacidad política vitalicia del caído. Esto sería una proscripción de por vida, aunque llamarla por su nombre chocaría con la constitución –“no se expedirá ley alguna de proscripción”, art. I, secc. 9. Quizás convendría que en un sinceramiento colectivo se restaurase la venerable institución del ostracismo, para aquellos que se considerasen peligrosos para el sistema, con un destierro de diez años, como el precedente ateniense. Todo ello acompañado de la damnatio memoriae, para acoplarle una institución romana, y eliminar cuanto pudiera recordar al  afectado: imágenes, textos, hasta el nombre. Los romanos lo aplicaban al muerto, pero no habría inconveniente que fuera en vida, con silencio lapidario de los medios de comunicación y redes sociales. Para los argentinos de la tercera edad, algo así como el decreto 4161/56. Sería jugar políticamente a cartas vistas,  y todo aquel que quisiera entrar al garito sabría de antemano las consecuencias, sin necesidad de forzar constituciones ni invocar a la democracia. 

Los demócratas son popularmente conocidos como el partido del burro y los republicanos tienen como animal emblemático al elefante. El partido del burro, junto con algunos elefantes disidentes, está a las puertas de cometer una solemne burrada.-

 


sábado, enero 09, 2021

 

SCOTUS Y EL PRECIO DE ESQUIVAR EL BULTO

 

 

 



Las imágenes de la  tumultuaria entrada de manifestantes en el Capitolio de Washington, mientras el Congreso se aprestaba a tratar la certificación de los votos compromisarios de los electores  resultantes de los comicios de noviembre pasado, lo que obligó a la suspensión de las sesiones, han dado la vuelta al mundo y se prestan a  un abanico de reflexiones.  Solamente voy a tomar un aspecto, propiamente jurídico político, del conjunto de circunstancias que desembocaron en esos sucesos, y es el del certiorari negativo que la Corte Suprema de los EE.UU (SCOTUS) produjo en los autos “Texas  v. Pennsylvania et al.”.  Sostengo que esa decisión fue atacable desde el punto de vista jurídico y, lo que es más serio aún,  al evitar un pronunciamiento de fondo en materia de tal gravedad institucional, privó a SCOTUS de ejercer la función política moderadora y pacificadora que su autoridad  -no su poder- debía poner en acto en esa coyuntura. Estimo que el análisis del fallo y sus circunstancias puede resultar importante como antecedente frente a futuras encrucijadas institucionales que cabe vislumbrar ocurran en nuestro país y el papel que en ellas pueda caberle a nuestra Corte Suprema de Justicia.

 

 

 

Sobre el sistema electoral norteamericano

 

No es aventurado suponer que a estas horas una mitad del electorado norteamericano crea que Donald Trump es un mal perdedor que hasta último momento quiere desconocer que ha sido derrotado en comicios diáfanos, mientras que la otra mitad tenga por cierto que el candidato republicano fue víctima de un fraude fenomenal.  No corresponde aquí terciar en esta pugna, pero sí objetivamente puede anotarse que el sistema electoral estadounidense  es singularmente deficiente y propenso a despertar sospechas de variada índole.  Ello no porque se establezca la modalidad indirecta para la elección de la fórmula presidencial (art. II, secc. 1 y enmienda duodécima), según algunos comentaristas ventilaron erróneamente  en los medios. Tal modalidad, que rigió entre nosotros hasta la reforma constitucional de 1994, presenta cuando menos la ventaja de que el electorado de cada estado o provincia cuenta en alguna medida en el resultado final, mientras que la elección directa considerándose el territorio nacional distrito único, de nuestro art. 94 CN,  teniendo en cuenta nuestra distribución demográfica, provoca que el resultado de la tercera sección electoral de provincia de Buenos Aires resulte decisivo y reduzca a la insignificancia la cantidad de  sufragios obtenidos en la mayor parte de la provincias de nuestra aparente federación. Las falencias del sistema electoral de los EE.UU asoman, por ejemplo, en la dudosa  inscripción en los registros electorales (un viejo amigo radicado hace más de treinta años en los EE.UU, habiendo vivido en tres estados, me asegura que cada vez que fue a inscribirse en los registros electorales llevó su certificado de ciudadanía, que no le fue exigido,  sino en cambio apenas  su registro de conducir), o han aparecido ahora  con la amplia difusión del voto por correspondencia, que computa el empleado de correos luego de verificar que la firma en el sobre coincide con la del registro, pero que a continuación tira el sobre al cesto, impidiéndose cualquier verificación posterior.  Pero lo más problemático –y aquí nos acercamos al caso Texas v. Pennsylvania- es que cada estado y hasta cada condado organiza las elecciones federales según sus propias normas para la celebración de los comicios y validez y recuento de los votos. Las boletas electorales  pueden ser muy diferentes en cada estado y hasta dentro de cada uno de ellos, ya que en un municipio pueden usarse en papel impreso y en otros con urnas electrónicas, lo mismo que para los votos por correspondencia enviados a los comités electorales municipales. Reténgase, pues, que toda modificación de las normas electorales en un estado o condado, respecto de las elecciones federales, asume una gran importancia y debe ser objeto de riguroso control de validez.

 

Texas v. Pennsylvania et al., desde el accionante

 

El 8 de diciembre pasado, el estado de Texas inició una acción ante  SCOTUS para el más alto órgano jurisdiccional se pronunciase acerca de si hubo o no fraude en la elección presidencial de noviembre. Una acción tan audaz como interesante en su planteo, como veremos, pero para nada calificable de temeraria. Alan Dershowitz, notorio abogado y profesor de Harvard, la calificó como “creativa”, pero también un “pase de Ave María”, aludiendo a una jugada del fútbol americano de última chance, a todo o nada, encomendada a la Virgen y quizás efectuada a destiempo.

La cuestión planteada por Texas contra otros cinco estados de la Unión  se resume así: “si el Tribunal Supremo debería evitar que Georgia, Michigan, Pensilvania, Carolina del Norte  y Wisconsin certificaran los resultados de las elecciones presidenciales del año 2020, porque los cambios en los procedimientos de elección estatales realizados en ellos en virtud  de la pandemia del COVID-19, vulneran la Constitución federal”.  De no certificarse tales resultados, favorables al candidato demócrata, éste no podría alcanzar el mínimo de electores requeridos por la constitución y correspondería que la elección la efectuase la Cámara de Representantes. Lo que Texas ataca en su demanda son los cambios introducidos en esos estados clave respecto de los procedimientos electorales, dirigidos a  reducir las normas de seguridad para el voto electrónico y por correo, donde se habrían registrado numerosas irregularidades. La queja constitucional del requirente es que esos cambios no resultaron de actos legislativos, sino de decisiones  de la rama ejecutiva.  La constitución (art. II, secc. 1) establece que los electores de cada estado se nombrarán “del modo que su legislatura lo disponga”. No habiendo intervenido las legislaturas, esos cambios normativos resultan contrarios a la constitución. Tal, para decirlo en los términos de nuestra jerga jurídica, la “cuestión federal” planteada por Texas, que resultaría una cuestión federal compleja directa,  ya que se cuestiona una norma estatal como contraria a la constitución federal. Esa norma estatal cuestionada tiene relación directa e inmediata con el asunto debatido: la posibilidad de certificar la elección de los votantes compromisarios de cada uno de los estados cuestionados.  El recurrente lo sintetiza así: cuando órganos no legislativos estatales y locales…no cumplen las leyes electorales debidamente aprobadas, su actuación  de facto equivale a una modificación no permitida de la ley electoral del estado efectuada por un cargo ejecutivo o judicial”. Ello  es siempre inconstitucional, pero es particularmente desarreglado cuando suprime las garantías legislativas para la integridad de los comicios”.

Tenemos, pues, la cuestión constitucional. Pero, ¿cómo justifica el estado de Texas su interés en atacar la constitucionalidad de una norma de otro estado? ¿En qué lo afecta? En otros términos, ¿de dónde surge su legitimación activa? El requirente manifiesta que el estado de Texas como tal, no sus ciudadanos[1], han sufrido “un daño de hecho”. Porque los estados recurridos han nombrado electores en forma inconstitucional, que se oponen a los electores designados por el estado recurrente, “ello –concluye- busca dar al traste con los intereses del estado demandante”.

SCOTUS, de acuerdo con el recurrente, debe entender en la acción en virtud de su competencia originaria, ya que se trata de una controversia entre dos o más estados (art. III, secc. 2). Esto es de fácil comprensión en nuestro ámbito jurídico, ya que la constitución establece similar disposición (arts. 116 y 117 CN). De todos modos, conviene precisar la cuestión para el lego. SCOTUS, como nuestra Corte, puede actuar como órgano de apelación extraordinaria, luego de instancias previas, o como órgano de competencia “originaria y exclusiva” (art. 117 CN), lo que surge de la naturaleza del asunto. Cuando se trata de controversias entre provincias, en nuestro caso, o entre estados, en el caso norteamericano, corresponde la competencia originaria, dirimiéndose la cuestión directamente ante el más alto tribunal. La distinción entre ambas formas de competencia conlleva consecuencias muy importantes. Mientras que en la competencia derivada, por vía de apelación, SCOTUS  (como nuestra Corte) con un gran margen de discrecionalidad, pudiendo rechazar el tratamiento a través de un  writ of certiorari[2] negativo, en el caso de la competencia originaria el alto tribunal carece de discrecionalidad admisiva, porque se trata de un imperativo constitucional. El requirente, para allanar la admisión, recuerda también que su planteo no puede considerarse una cuestión política no justiciable –aunque las consecuencias sean ineludiblemente políticas. Refuerza su argumento con un precedente –Baker v. Carr (1962)- sobre judiciabilidad de una cuestión comicial, y agrega que no existe otro remedio procesal para que un estado cuestione la constitucionalmente defectuosa gestión de las elecciones presidenciales en otro estado, apoyándose ahora –como buena argumentación del common law- en un precedente británico de 1774., que estableció que cuando no existe otra modalidad de juicio, corresponde entiendan “los tribunales del rey”. Hasta aquí Texas.

Cabe agregar que el 9 de diciembre diecisiete estados norteamericanos (Alabama, Arkansas, Florida, Indiana, Kansas, Luisiana, Mississipi,  Missouri, Montana, Nebraska, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Oklahoma, Carolina del Sur, Tennesee, Utah y Virginia Occidental), más el propio presidente Trump se presentaron como amici curiae en apoyo a la pretensión tejana.

La decisión de SCOTUS

Los estados recurridos contestaron la pretensión el 10 de diciembre, pidiendo su rechazo.  Pensilvania calificó la demanda como un "abuso sedicioso del proceso judicial". Los estados instaron a que los magistrados "envíen una señal clara e inequívoca de que tal abuso nunca debe repetirse". También del  lado de los requeridos hubo apoyo de amici curiae: los  procuradores generales del Distrito de Columbia, dos territorios de EE. UU. (Guam y las Islas Vírgenes) y veinte estados: California, Colorado, Connecticut, Delaware, Hawái, Illinois, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nevada, Nueva Jersey, Nuevo México , Nueva York, Carolina del Norte, Oregón, Rhode Island, Vermont, Virginia y Washington, presentaron un escrito en apoyo de los  demandados.

Un argumento que recorría buena parte de los blogs jurídicos era que siendo los estados de la federación norteamericana entidades autónomas, uno de ellos no podría cuestionar los actos de otro que los realizara dentro de su esfera propia de competencia. De hacer lugar a la petición, y que un estado pudiese impugnar normas de otro pondría en peligro el mismo pacto federativo, allanando las autonomías respectivas. Quedaba en pie, sin embargo, la cuestión de si un estado podía, en materia de las elecciones federales presidenciales, dejar de lado la manda constitucional de que los electores fueran designados mediante decisión legislativa y no meramente ejecutiva. El punctum dolens, en todo caso, era el alcance de la legitimación activa de un estado para demandar en nombre de tal cuestión constitucional a otro invocando un -¿supuesto?-  perjuicio que de ese modo sufrirían sus propios compromisarios.    

Por otra parte, era obvio que los ministros de la Corte tendrían muy presente, al momento de fallar, lo que el cuerpo experimentó en el año 2000, cuando le tocó decidir  en el caso Bush v. Gore, donde  por mayoría se decidió detener el recuento ordenado por un tribunal del estado de Florida, de más de  61.000 votos que las máquinas de tabulación de sufragios habían omitido. Ello permitió el triunfo de  Bush sobre Gore, al obtener automáticamente los votos compromisarios, siendo un detalle no menor que el gobernador del estado era Jeff Bush, hermano del candidato triunfante. Los actuales jueces Clarence Thomas y Stephen Breyer componían el tribunal supremo en aquella  época. Otros, como Kavanaugh y Barrett, habían integrado los equipos de abogados republicanos que pergeñaron la argumentación de Bush. En fin, los dos citados y Gorsuch habían sido designados durante el mandato de Trump. Podía con razón suponerse  que ninguno de los actuales ministros desearía sufrir, en lo personal y en lo institucional, un menoscabo como el que supuso para SCOTUS su intervención en un asunto tan sensible. ¿Ponerse a considerar la posibilidad de abrir la puerta a un recuento en cinco estados donde se denuncian condados  en los que han existido más votos que habitantes, votos por correo emitidos fuera de plazo que se computaron de forma irregular, votos por correo que se antedataron para hacerlos aparecer con fecha anterior, etc.?

Por cierto el estado requirente, previendo esta infeliz memoria, había solicitado  que se detuviera en los estados recurridos la certificación de la victoria electoral de Joseph Biden. En tal supuesto, dado que ninguno de los dos candidatos obtendría la mayoría necesaria de electores, la decisión recaería en la Cámara de Representantes, donde la representación de cada estado tendría un voto (enmienda 12ª). Esto es,  el peso de tal responsabilidad quedaría deferida a la political branch,  a la que el poder judicial simplemente le habría entornado la puerta…Menuda carga sobre los hombros de nueve Justices.

Los jueces deben decidir, sabemos los abogados. Aunque veces  intentan alguna coartada técnica para escapar por la tangente.  Tom Goldstein, el editor del prestigiosos “SCOTUS blog” (www.scotusblog.com), percibiendo algo en el aire, lanzó el 11 de diciembre una entrada bajo el título: “No rechacen la acción de Texas: destrócenla”.  Con independencia de su opinión, algunas consideraciones eran bien perspicuas: “la decisión (…)  debe tener en cuenta este momento extraordinario y peligroso para nuestra democracia. El presidente Donald Trump, otros republicanos partidarios y los comentaristas alineados han convencido firmemente a muchas decenas de millones de personas de que las elecciones presidenciales de 2020 fueron robadas. Si ese punto de vista continúa afianzándose, no solo amenaza nuestra política nacional durante los próximos cuatro años, sino también la fe básica del público en las elecciones de todo tipo que son los cimientos de nuestra sociedad (…) de tanto en tanto, la Corte necesita invertir parte de su capital acumulado en emitir fallos que no solo son legalmente correctos, sino que también responden a amenazas inminentes y tangibles a la nación (…) en un momento tan profundamente polarizado, no puedo pensar en una persona, grupo o institución que no sea la Corte Suprema que pueda hacer lo mejor para el país (…) si la corte dice la verdad, el país escuchará”.

Ese mismo 11 de diciembre la Corte falló[3].  La petición del estado de Texas para la admisión de su demanda se deniega por falta de conformidad con el art. III de la Constitución. Texas no ha demostrado la existencia de un interés legítimo en lo que atañe al modo en que otro estado establece sus elecciones. Las restantes solicitudes pendientes se rechazan como simple suposiciones.  Manifestación del juez Alito, a la que adhiere el juez Thomas: es mi parecer que carecemos de discrecionalidad para denegar la admisión de una demanda en un caso que cae bajo nuestra competencia originaria (vid. Arizona v. California 589 US (feb. 24, 2020, voto en disidencia de Thomas, J.).  Por lo tanto, yo hubiera admitido el trámite de la demanda, sin otorgar ninguna medida ni expresar opinión sobre cualquier otra cuestión”.

Alguien que antes de la pandemia haya fatigado los pasillos de nuestros tribunales podría afirmar: “lo plancharon con el 280”[4]. Más técnicamente, le aplicaron un certiorari negativo.  Ya vimos que certiorari crea para SCOTUS un amplio campo discrecional en el caso de causas que lleguen por derivación de las anteriores instancias (lo mismo acaece con nuestra CSJN, a partir del art. 280 CPCyC). No existe en la legislación estadounidense un criterio que establezca cuándo SCOTUS puede admitir este tipo de asuntos: la tradición no escrita es que el certiorari positivo se abre en el momento que cuatro ministros votan favorablemente a admitirlo.  Y si no, hasta sin dar razones o destilarlas muy lacónicamente, se inadmite.

 Pero, en el caso de la competencia originaria, que es un imperativo constitucional, tal esfera de discrecionalidad no existe, como afirma la disidencia de Alito y Thomas. En la constitución norteamericana (art. 3, secc. 2), como en la nuestra (art. 117), la competencia del supremo tribunal por apelación está sujeta a “las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”, que legisló acerca del certiorari; no así cuando ejerce una competencia “originaria y exclusiva”, derivada directamente de la constitución.  Por otra parte, la cuestión de la legitimación activa, que no habría sido suficientemente acreditada, sólo podía y debía ventilarse en el pronunciamiento de fondo, cualquiera fuera éste, no como artículo previo de inadmisión. Dershowitz, un demócrata señaló que la mayoría del tribunal envió un mensaje no legal pero práctico: “La Corte está fuera de este juego”[5]. El problema es que, como institución política a la cabeza del poder judicial –al igual que nuestra Corte- está necesariamente en el juego, y debe tratar de jugarlo por encima de la pugna partidista. En un momento de los EE.UU. en que se agudiza un patético empuje a los extremos, la Corte Suprema de los EE.UU. prefirió esquivar el bulto.  Los argentinos conocemos bien el precio que se paga cuando una institución basilar como la agencia judicial busca inspiración en el Viejo Vizcacha.  En los EE.UU. no está en juego sólo la credibilidad en  su  deficiente y caedizo sistema electoral, sino la de su entero sistema político y su destino como potencia mundial. Nada de esto nos puede resultar ajeno.-

 

 

 

 

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[1] ) De considerarse afectados los ciudadanos, sería de aplicación la enmienda 11ª: “el poder judicial de los EE.UU. no debe interpretarse que se extienda a cualquier litigio (…) que se inicie o prosiga contra uno de los estados unidos por ciudadanos de otro estado o por ciudadanos o súbditos de cualquier estado extranjero”

[2] ) “Certiorari” es una forma verbal latina que significa “estar ciertos”

[3] ) Ver www.supremecourt.gov/orders/courtorders/121120zr_p860.pdf

[4] ) Art. 280 CPCyC: “…La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…”

 

[5] ) https://www.newsmax.com/politics/dershowitz-texas-lawsuit-supremecourt/2020/12/11/id/1001178

martes, enero 05, 2021

SOBRE CRETINOS OBEDIENTES

Extraña peripecia la de la palabra “cretino”. El cretino es un idiota, un imbécil, un estúpido. Pero el habla popular lo ha cruzado con otra acepción: el cretino es un cínico, una clase especial de cínico. Para decirlo en términos más precisos, un desvergonzado, un turro que se parapeta bajo una emulsión de imbecilidad: “¡me hizo flor de cretinada!”. La etimología confunde. Deriva del francés que se habla en el cantón valesano de la Suiza francófona. “Crétin” equivalía allí a “cristiano”. ¿Cómo se pudo llegar al significado actual? Tenía en su origen una carga afectuosa. Se aplicaba a los niños que presentaban un atraso en su desarrollo físico, intelectual y afectivo, que luego se descubrió era debido a una deficiencia congénita de la tiroides. En el cantón valesano, por dietas con falta de yodo, la enfermedad alcanzó proporción endémica. Esos chicos eran “crétins”, “Chrétiens”, en el sentido en que “cristiano” se usaba hasta hace no tantos años, alguien como nosotros que debe ser comprendido aun en sus defectos -“es sonso el cristiano macho/cuando el amor lo domina”-, hacer camino con él y socorrerlo si cabe. “Cretino” = cristiano = inocente que debe ser protegido. Luego, la enfermedad descripta fue catalogada como “cretinismo”. Y más tarde la palabra dio una vuelta de campana y llegó a su significado actual. Volvamos a los cretinos tal como los conocemos y sufrimos hoy. Vale la pena retroceder algunos años y situarnos en Italia, donde “cretino” resuena a menudo en el habla popular. En 1931, Benito Mussolini nombró secretario general del Partido Nacional Fascista a Achille Starace. Este hombre, pluricondecorado en la Primera Guerra Mundial y reconocido gimnasta, no estaba -sin embargo- a la altura de su cometido. Giuseppe Bottai, ministro de Educación, culto y refinado, se apersona entonces a Mussolini y le espeta: "Duce, ¿cómo puede nombrar a Starace? ¡Es un cretino!". Mussolini le contestó: "Sí, es un cretino. Pero obedece" . Además de mostrar la lógica de onda corta del poderoso, la anécdota revela a los argentinos de hoy que cuando se buscan obedientes, sobran cretinos postulantes. Una muestra la tuvimos en el chalaneo a que dio lugar en ambas cámara del Congreso el dictado de la ley que legalizó el aborto. En especial, la trata de los votos de los llamados indecisos, que cotizaron alto la voltafaccia de su voto negativo en el 2018, entre pucheritos, llantos y denuncias de amenazas. Cinismo de cretinos, cretinos “fosforecentes”, cretinos indelebles, crema de cretinos de la democracia criolla. Cretinos obedientes al mandato global del espíritu del tiempo. Cretinos incurables y perdurables.-



1) En justicia, y por lo que sigue, debe añadirse que Achille Starace, mandado a un campo de concentración por los propios fascistas, fue en abril de 1945 sacado de allí y "juzgado" por los partisanos, que lo arrastraron al Piazzale Loreto, ejecutándolo después de torturas y sevicias, ante los cadáveres colgados de Benito Mussolini y Claretta Petacci. Murió haciendo el saludo romano, con gran entereza. Si quizás había vivido como un cretino, murió como todo un hombre y merece el respeto postrero a la lealtad y al coraje.-