LA PAZ DE LOS VALIENTES

El 15 de agosto pasado, a los 88 años, en París  VIIème, según se dice en la misma residencia y dormitorio donde dejó este mundo Voltaire -y la dirección es, justamente, en Quai Voltaire-, muy cerca de una joven marquesa y con una copa de champagne en la mano, se fue ad patres un gran abogado y casi diría un gran fumista del derecho, Jacques Vergès. Toda su vida es un relato romanceado, y quizás estas mismas noticias sobre su muerte, una bella morte, como dirían en Italia, contenga también su cuota de fantasía. Nacido en Thailandia, por entonces llamada Siam, en 1925 -aunque algunos dicen antes- de los amoríos de un cónsul francés con una institutriz vietnamita, muy joven se alistó en las Fuerzas Francesas Libres encabezadas por el general De Gaulle. Hacia el fin de la guerra ingresa en el partido comunista francés y años después comienza su colaboración con el FLN argelino. En 1957 rompe con el comunismo soviético y se encolumna con los grupos maoístas. Más tarde es  defensor en Argel de los partidarios del FLN juzgados por actos terroristas -imposible olvidar aquí "La Batalla de Argel", la gran película de Gillo Pontecorvo que la extrema izquierda y la extrema derecha de los 60 argentinos no dejó de admirar. Vergès encara una provocatoria "defensa de ruptura". No es una defensa técnica, ni acude a los argumentos humanitarios respecto de la tortura. Es un proceso político,  donde se juzgan conductas políticas, que requieren argumentos políticos. El nudo retórico es la ilegitimidad del tribunal. Argelia no es Francia, los magistrados franceses carecen allí de jurisdicción y, en realidad, los papeles deberían cambiarse, y los togados pasar del estrado al banquillo.  No se podrá ganar la causa, ya que la sentencia estaba escrita de un principio, pero sí se puede ganar tiempo, trasladar el caso fuera de los muros del tribunal, resonarlo por el mundo y poder, así, forzar una vía política a la conmutación, la amnistía o el indulto.

Vergès, en su obra "Estrategia Judicial en los Procesos Políticos"  (Anagrama, 2009), plagada de referencias maximalistas bolcheviques, sintetiza así la retórica de ruptura:

"La distinción fundamental que determina el estilo del proceso penal es la actitud del acusado frente al orden público. Si lo acepta, el proceso es posible y constituye un diálogo entre el acusado que se explica y el juez cuyos valores son respetados. Si lo rechaza, el aparato judicial se desintegra, es el proceso de ruptura".

Transcribo de un muy interesante trabajo del  abogado español José Vicente Rubio Eire, http://www.elderecho.com/www-elderecho-com/retorica-penal-Jacques-Veres_11_582805002.html, las referencias que siguen, con algunas observaciones y conclusiones propias.

La estrategia de ruptura  tiene su origen, según Vergès, en la carta de Lenin de 19 de enero de 1905 a Elena Stasova y a otros camaradas en prisión en Moscú, que Willard recoge en su libro "Défense accuse: de Babeuf à Dimitrov" (1938).Según Lenin el planteamiento que debía seguirse en la defensa de Elena Stasova y sus camaradas debía de ser el siguiente: (I) no reconocer el derecho del tribunal a juzgar a los acusados y por ende proceder a boicotearla; (II) no participar en los procedimientos judiciales y a tal fin utilizar la figura del abogado con el exclusivo fin de explicar que el Tribunal carece de jurisdicción, siendo éste el argumento único que debe de esgrimirse en el juicio; (III) utilizar por último el juicio como medio de agitación. Se trata de cambiar la polaridad de la situación: como sugiere el título de Willard, la defensa acusa, sobre una base de planteos políticos y sólo  en subsidio de argumentación propiamente jurídica. Desde este punto de vista, se pueden encontrar antecedentes remotos al consejo leninista. Vergès pone como ejemplos de procesos donde predominó la estrategia de la ruptura: el de Sócrates, el de Luis XVI y el juicio de Leipzig de Georgi Dimitrov, acusado del incendio del Reichstag en 1933 y absuelto finalmente por un tribunal alemán.

El reverso de esta estrategia de ruptura, es la estrategia de connivencia. De acuerdo con Vergès: la connivencia hace que en el proceso se compartan entre el acusado y los magistrados destinados a juzgarle los fines políticos del sistema judicial y del poder político; esto es, hay una aceptación del marco referencial y, de consiguiente, un enfoque sobre la argumentación exculpatoria de base jurídica.  Por el contrario "la ruptura" defiende los objetivos políticos del acusado, desafiando al mismo tiempo el sistema judicial; esto es, una denuncia de ilegitimidad del marco de referencia jurídico-político.

 

Estos dos acercamientos entre el justiciable y la justicia (la ruptura o la connivencia) reflejan la existencia o la falta de un acuerdo subyacente y tácito entre el sistema judicial y el acusado: "el proceso tiene como función arreglar las contradicciones entre los individuos y las sociedades con el acuerdo, o al menos la aquiescencia, de los propios acusados".

Dado que el éxito del juicio depende de dicha aquiescencia por el acusado, Vergès argumenta que el acusado puede decir "No" a la autoridad del sistema judicial frustrando el fin del proceso. Por el contrario, lo que normalmente sucede es que el acusado, que no es conciente de que se necesita de su aquiescencia, acaba diciendo "Sí" en contra de su voluntad. Vergès llama a dicho consentimiento otorgado en contra de la voluntad del acusado como una "falsa connivencia" o una "ruptura no reconocida". A ello agrega  Vergès rescata el concepto de "agitación", tan utilizado en el mundo bolchevique, para darle un nuevo enfoque mientras lo adapta al procedimiento judicial.

Según Vergès, la defensa nunca tiene que olvidar que los tribunales están constituidos por aquellos que ocupan el poder, para obtener a través de la práctica judicial un fin político. El sistema judicial es un organismo inherentemente político porque sirve a los intereses del Estado. Esta acción la ejercitan no solamente los fiscales sino también la judicatura [1]. Desde este planteamiento Vergès estima que el acusado debe exponer en el proceso la causa política subyacente, tanto más cuanto que es la propia política la que determina la legitimidad del tribunal que va a enjuiciarle.

La defensa política, según Vergès, debe establecerse  en torno a tres puntos: el entusiasmo revolucionario; una apelación al derecho internacional  y una llamada a la opinión pública.

 

Esta línea fue la de la defensa judicial de los argelinos insurgentes contra Francia.  Vergès manifestó luego, refiriéndose a dichos juicios: "Era consciente de que la condena de los acusados estaba programada dentro del marco estrecho del proceso, pero esta relación de fuerza podía cambiar si entraba en juego la opinión pública internacional. Por lo tanto consideré el pretorio como un campo de batalla que tendría que hacerse público, a fin de que pudiese luchar en situación de igualdad con los jueces".

El caso más paradigmático, en el que se da origen y en el que se provoca la denominada estrategia de la ruptura, es el del juicio a la terrorista argelina Yamila Bohuired, que era acusada de participar en el atentado acaecido el 26 de enero de 1957, con el saldo de cuatro muertos y cuarenta heridos, y también de almacenar material explosivo para fines terroristas.

Siguiendo el relato del proceso en las propias palabras de Vergès, cuando a él se le asigna el caso en 1957, la primera noticia que tiene de su cliente es que está detenida en un hospital de Argelia y que estaba sufriendo allí mismo, en la propia cama del hospital, torturas por parte de los paracaidistas franceses.Sin embargo, no se le permite un contacto inmediato con su cliente, teniendo que esperar hasta más de siete días, a partir de su puesta a disposición judicial, para poder entrevistarse por primera vez con ella.

Con estos antecedentes se inicia un proceso, en el cual, según Vergés, el diálogo entre la defensa y los jueces deviene imposible. Para los jueces, Yamila no era más que una asesina, como ellos mismos la denominaban, y el mismo Vergès no era más que un traidor a la patria francesa por defender a una terrorista argelina. Por lo tanto, Vergès se percata que ni los jueces eran capaces de comprenderles, ni tampoco los abogados de la defensa y los acusados, eran capaces de ponerse en su lugar y de comprender su manera de razonar. El juicio se convierte en palabras de Vergès en un "mitin" por asesinato por parte del Tribunal.

Vergès pone el siguiente ejemplo sobre el imposible diálogo entre la acusada y los magistrados. El juez decía: "Usted es francesa" y la acusada respondía: "no, soy argelina"; el juez decía: "usted está acusada de formar parte de una organización para delinquir", y la acusada respondía: "yo soy miembro de una organización de resistencia"; El juez decía: "usted ha cometido un asesinato" y la acusada respondía: "he ejecutado a un traidor". Y así hasta el infinito.

A esta situación, hay que unir el hecho de que Jean- Baptise Biaggi, quien apoyaba políticamente a los colonos franceses de Argelia,  comunicó a Vergès que los ultras habían realizado un pacto, quince días antes de celebrarse el juicio, con el Ministro Residente de Francia, Robert Lacoste, para que Yamila fuese ejecutada.

Es en ese momento, en el que según Vergès, nace la necesidad de realizar "una defensa de ruptura", donde el objetivo no es por lo tanto el de convencer a los magistrados que iban a decidir el caso, como aconsejaban realizar los abogados de izquierda, sino por el contrario, el objetivo es el de provocar incidentes y escándalos en la sala de vistas que hiciesen que se hablase del juicio en Paris en Londres o en Bruselas.

Uno de los medios de los que se vale Vergès en dicha estrategia, es el de convertir al acusado en acusador a través de la impugnación de la legitimidad del Tribunal para poder juzgar los hechos. Esta contestación, le permite a Vergès al mismo tiempo, presentar a Yamila frente a la opinión pública internacional como el verdadero rostro de la revolución argelina.

Esta estrategia acabó dando sus frutos, si bien no en sede judicial, donde dicho proceso terminó con cinco condenas a muerte, entre ellas la de la propia Yamila, sino en sede política.Tras haber convertido Vergès el caso de  Yamila en un asunto de interés internacional, se pidió por parte de la defensa la gracia al Presidente de la República Francesa. Dicha petición fue sostenida en el momento de su presentación por un gran número de personalidades internacionales, entre ellos: Nehru, el rey de Jordania, 76 diputados ingleses y Ho Chi Minh.

Esta campaña judicial-mediática acabó dando sus frutos, y finalmente el presidente René Coty acordó dicha gracia permutando la condena a muerte por una condena perpetua de trabajos forzados. La condena tampoco será cumplida en su integridad, pues los Acuerdos de Évian de 1962, que pusieron fin a la Guerra de Argelia, incorporaron una serie de medidas de amnistía muy amplias de las que se beneficia la propia Yamila, convertida luego en la primera esposa de Vergès.

Podemos concluir que a efectos prácticos lo que Vergès denomina estrategia de ruptura consistió en lograr que la opinión pública internacional se interesara por sus juicios, simpatizase con sus defendidos; mientras que él mismo alargaba lo máximo posible los procedimientos judiciales hasta que se produjese un cambio político -que sus propios juicios también impulsaban-, que beneficiase a sus clientes en forma de perdón.

El propio Vergès se ufanaba en vida de la efectividad de esta estrategia durante los juicios de Argelia, diciendo que había asistido a decenas personas sin que ninguna de ellas hubiese sido al final ejecutada.

Una evolución de la dualidad entre la ruptura y la connivencia, es la transformación en lo que se conoció posteriormente como la Estrategia del Abogado del Diablo, en la cual Vergès opone al acusado (como individuo) contra el sistema judicial, que lo presenta como manifestación del mal absoluto. La Estrategia del Abogado del Diablo obtuvo su máxima expresión en la defensa que Vergès realizó de  Klaus Barbie.

Klaus Barbie, alemán de origen, se había integrado en 1935 en la Gestapo, siendo trasladado en 1942 a Lyon como jefe local de la Gestapo, ciudad donde se ganó su apodo de "el carnicero de Lyon". Entre los crímenes más graves por los que se le acusaba se encontraba la captura de 44 niños judíos de un orfanato en Izieu y su deportación a Auschwitz; la captura, tortura y posterior muerte de Jean Moulin, el miembro de la Resistencia francesa de más alto rango jamás detenido por los nazis; la deportación de un discutido pero ingente numero de personas a Auschwitz, entre ellas el envío el 11 de agosto de 1944 de un último convoy de deportados con 650 franceses.

Lo primero a destacar en el caso de Barbie es que hay que reconocerle a Vergès la valentía de haber asumido en solitario una defensa que pocos letrados querrían tomar. Cuando Vergès llegó a Lyon en febrero de 1983, la defensa la estaba llevando el letrado Alain de la Servette, presidente del Colegio de Abogados de Lyon, junto con su asistente, Robert Boyer, antiguo sacerdote jesuita. Esta defensa estaba resultando muy incómoda a de la Servette: por un lado, estaba recibiendo amenazas de muerte por defender a Barbie, y por otro los círculos católicos veían con  desagrado  que un antiguo sacerdote defendiese a un criminal de guerra nazi, pues podría interpretarse de que era la propia Iglesia la que asumía dicha defensa. Así que al poco tiempo de unirse Vergès al equipo de defensa, de la Servette se excusó de continuar con el trabajo y renunció al encargo, dejando solo a Vergès con la tarea de la defensa.

Así pues, Vergès inicia la defensa en un proceso en el que se sienta él solitariamente en los estrados para defender al acusado, mientras que enfrente, en la acusación, participan de forma conjunta cerca de 40 letrados.

El día del alegato final (1º de julio de 1987) Vergès se hace acompañar por dos letrados amigos suyos: Me Jean-Martin Mbella, congolés, y Me Nabil Bouaïta, argelino.Es más, al no querer hacer comparecer voluntariamente ante la sala al acusado, Vergès provoca decididamente que todas las miradas en la sala no se dirijan contra Barbie, sino contra el equipo de abogados que lo defienden. Se crea así la paradoja escénica de ver como un mestizo franco-vietnamita (Vergès); un negro (Mbella) y un magrebí (Bouaïta) son acusados de crímenes ligados al nazismo por un océano amplio de abogados de  raza blanca.

En su alegato final, y tras las vicisitudes propias de la práctica de la prueba de un juicio de estas características, Vergès da un golpe de timón a todo lo que había sido hasta ese momento el proceso penal. De nuevo Vergès realiza una defensa de contrastes, queriendo cambiar en todo momento su posición de acusado a acusador; así y a pesar de que Barbie es presentado por la acusación como un monstruo fanático que ha adoptado una ideología racista y represora, Vergès no entra en ese debate, es más le da la vuelta al planteamiento haciendo él mismo un homenaje a las víctimas del racismo, del antisemitismo, del infanticidio y de los franceses muertos en la resistencia. El planteamiento dialectico que utiliza para darle la vuelta a la posición procesal, es el de intentar traspasar al defendido virtudes y honores propios del abogado que realiza su defensa.Vergès había participado en la guerra junto con De Gaulle, alistándose en las fuerzas de la Francia Libre cuando todavía era menor de edad, y combatiendo en África, en Italia y en la propia Francia. Posteriormente y tras la guerra, como hemos visto, él mismo fue uno de los abogados más activos en la defensa de las causas anticolonialistas, hasta el punto de que sus defensas vehementes le habían costado una sanción de suspensión como abogado por un año por parte del Colegio de Abogados de Paris. Bajo dichas circunstancias, él más que ningún otro reclama su derecho inalienable a hablar en el juicio a favor de la resistencia francesa, pues él mismo formó parte de tal resistencia, y de las víctimas del racismo, pues él mismo, también, en nombre del pueblo argelino había sufrido por dichas causas.Este cambio de posición en el campo de batalla procesal, le permite argumentar con mayor libertad. Así se plantea la siguiente cuestión: ¿Qué delitos se le imputan a Barbie: crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad? Si son crímenes de guerra -dado que bajo los mismos el general de Gaulle había presentado la acusación contra Barbie en 1944, y bajo los mismos había sido juzgado en rebeldía en Francia y condenado- dichos delitos estarían prescritos. Si por el contrario son crímenes contra la humanidad, como ahora lo estaba planteando la acusación, no estarían dichos crímenes prescritos. Y aquí surge la cuestión:¿Es correcto aplicar unas leyes penales creadas para los Juicios de Nuremberg con carácter retroactivo al momento en que fueron promulgadas?. ¿Es posible sancionar con leyes modernas comportamientos que eran legalmente correctos en el momento en que se cometieron?.

Y aquí, en este punto, utiliza la técnica que algunos psicólogos llaman de "retrochoque cultural", en el sentido de que los puntos negativos de una cultura solamente se perciben por las personas externas a la misma.En el juicio de Barbie se están juzgando unos crímenes cometidos por soldados de otro pueblo distinto del francés, el alemán, en un periodo histórico en el que la sociedad alemana estaba embebida de forma mayoritaria por una ideología concreta, el nacional socialismo. Así los franceses juzgan de acuerdo con sus valores que esa ideología no es sólo incorrecta sino criminal, y la sancionan condenando a sus figuras más importantes de acuerdo con una normativa externa a la del pueblo alemán y que ha sido promulgada con posterioridad a la caída del régimen nazi.

¿Y qué sucede con Francia, podría estar ocurriendo lo mismo sin que sus ciudadanos se diesen cuenta?. En este punto, Vergès, le da la palabra a sus compañeros de estrados para que ellos mismos en el alegato final le recuerden al jurado, y por extensión a toda la sociedad francesa que está siguiendo el juicio a través de los medios de comunicación, que en Francia si bien no prendió la llama el fascismo, sí que prendió la llama del colonialismo, y que crímenes similares a los cometidos por los nazis fueron cometidos por los franceses en sus colonias africanas en el mismo momento en que tomaba el poder Hitler en Alemania, más concretamente en la construcción del ferrocarril en el Congo; y aún después de haber terminado la Segunda Guerra Mundial, en la represión en Madagascar en 1947 y durante la guerra de Argelia [2].

Si se aplicaba la categoría de crímenes contra la humanidad a los hechos que se le imputaban a Barbie, se debería utilizar el mismo criterio contra los crímenes y abusos cometidos por los franceses durante su época colonial, pues según Vergès "los horrores no se sitúan siempre en un único campo".

Lo que ha sucedido, de acuerdo con Vergès, es que estamos ante una justica de los vencedores, que son los que han detenido a Barbie y que son los que han preparado el caso contra él. Así, si se utiliza la noción de crímenes contra la humanidad, sin extender su campo de actuación a todo el planeta, sino como "un arma orientada hacia el pasado", puede convertirse en un tipo de "avión de bombardeo", en "un arma de propaganda donde el vencedor se atribuye todos los valores humanos, y se los niega a su vecino, para prolongar su victoria sobre los vecinos".

La Humanidad no puede alegarse solamente "a favor del hombre blanco europeo o americano", sino a favor de todos los ciudadanos del planeta, y como en la práctica no sucede así no puede aplicarse la figura penal de "crímenes contra la humanidad". Este razonamiento según Vergès le quita todo valor a las leyes de Nuremberg, que solamente tuvieron su valor para el tribunal de excepción que en dicho momento histórico se constituyó, bajo las presión de unas circunstancias históricas concretas, que en el momento del juicio de Barbie ya no existían. Éste es el planteamiento de partida y que expone en el primer día de su alegato final. En el segundo día, y ya habiendo cambiado el paso a la acusación, Vergès, inicia una exposición sobre todas las irregularidades que en materia de instrucción y de prueba se habían producido durante el procedimiento y que a su parecer hacían inconsistentes las evidencias sobre las que se sostenía la acusación (la desaparición durante varios meses del  expediente de la secretaria del juzgado, la existencia de un telex incriminador que según la defensa era un fotomontaje, la incorrecta trasferencia de Barbie de Bolivia a Francia). Todo lo cual, le lleva a calificar irónicamente a este proceso como de un "procedimiento mágico". Completa su argumentación, recordando que Barbie tenía en el momento de cometer los hechos la legalidad francesa a su favor. Por lo que adosarle a Barbie la responsabilidad de organizar viajes de deportación de personas, equivaldría a adosarle hoy en día la responsabilidad a un comisario por las imperfecciones de todo el sistema penal en vigor. El razonamiento con el que resumió su exposición es que las violaciones de los principios legales son, como poco, potencialmente tan serias como los crímenes contra la humanidad por los que era acusado Barbie. Dos equivocaciones no podían dar como consecuencia un acierto. Este planteamiento, durante la primera sesión del alegato final, tuvo un inmediato efecto trastornante, especialmente en la acusación. Los fiscales y abogados de la acusación no pudieron escuchar pacíficamente el alegato de Vergès y el de sus colegas, e interrumpieron constantemente su discurso para mostrar su disconformidad, pidiendo que se les concediese un turno de palabra final cuando hubiese terminado sus conclusiones. A pesar de la oposición de la defensa, los Magistrados responsables, accedieron a dicha petición y permitieron que en este juicio la última palabra la tuviese la acusación y no la defensa. Finalmente Barbie fue condenado  por crímenes contra la humanidad y sentenciado a cadena perpetua, falleciendo en prisión cuatro años después.

Por su participación en esta defensa, Vergès fue llamado por la prensa "el abogado del diablo". Vergès hizo suyo dicho apodo pero dándole un sentido diferente al usado por la prensa. Según Vergès, él mismo era consciente que no podía ganar este caso, pero al aceptar la defensa quiso usarla para otro fin complementario. En el proceso canónico, el advocatus diaboli es la persona que se opone a la declaración de santidad del que se quiere ascender a los altares. Según Vergès, él mismo se quería oponer a que el sistema francés se santificase por medio de la causa contra Barbie haciendo olvidar sus propios crímenes coloniales.

Francia dio grandes abogados de causas difíciles y perdidas: Tixier de Vignancourt en la defensa del general Salan o Jacques Isorni en la de Robert Brasillach, por ejemplo. Vergès tiene el mèrito de haberse destacado en esta retórica de la ruptura y en el enrostramiento de cierta hipocresía de los "buenos" en el juicio a los crímenes de los "malos",  destinada a rehacerse una buena conciencia y a justificar sus propias demasías, aspectos demasiado actuales como para que me detenga por ahora en ellos.

Me interesa destacar un episodio que Jacques Vergès cuenta en su autobiografía ("De mon propre aveu"), aplicable a nuestra guerra civil de los 60/70, y al encuentro que puede darse entre quienes combatieron en uno u otro lado de la trinchera. En un restaurante, Vergès está almorzando con una amiga, cuando advierte la mirada de un hombre que lo escruta fija y obstinadamente hasta la molestia. El hombre se pode de pie, se aproxima a la mesa de Vergès y le pregunta:

-¿Conoce el Hotel de Rives?

-Sí, es un hotel en Ginebra donde me alojé hace más de cincuenta años

-Y el Squale, ¿lo conoce?

-Sí, era mi restaurante favorito. Pero, ¿por qué me pregunta todos eso?

-Porque yo tenía que matarlo -respondió calmosamente el hombre

-¿Y por qué no lo hizo?

-Porque nunca lo encontré solo

-¿Lamenta no haberlo hecho?

-Al contrario

_¿Por qué?

-Porque la mirada que se echa a un antiguo enemigo es, sin comparación posible, más objetiva que la visión deformante que se tiene de él en el ardor de la acción. Ayer, yo fui de los que gritaban "¡Muerte!" cuando usted salía del tribunal, en Argel. Hoy, mis amigos y yo lo estimamos en mucho.

-Han hecho la paz -murmuró irónicamente la amiga

-Sí, pero no cualquier paz

-¿Cuál, entonces? -preguntó ella, sorprendida. Y Vergès concluyó:

-La paz de los valientes



Notas

[1] "La société est une société de brutalités où certains dominant d'autres, et le droit est fait pour mantener cette situation. C'est une question d'ordre public". Jacques Vergès, Alain de la Morandais, "Avocat du diable, avocat du Dieu", Paris Presses de la Renaissance, 2001, pág. 201. Esta obra es una conversación entre Vergés y el sacerdote católico Alain de la Morandais, estructurada sobre los siete pecados capitales. Ha sido el propio Alain de la Morandais quien celebró el funeral de Jacques Vergès el pasado 20 de agosto en la Iglesia de Santo Tomás de Aquino en Paris (VIIème).

[2] Bajo la administración colonial francesa, en 1921, la Société de Construction des Batignolles inició la construcción del Chemin de Fer Congo-Océan, para atravesando la selva, comunicar entre sí las ciudades del Congo Francés de Mbinda y Brazzaville, y también con la ciudad portuaria de Pointe Noire. En los trabajos de construcción de dicho ferrocarril se utilizó mano de obra forzada traída del Chad y de la República Centroafricana. Se estima que en la construcción  murieron alrededor de 17.000 personas por causas ligadas a accidentes de trabajo y a las enfermedades tropicales, especialmente por la malaria. En referencia a la revuelta Malgache que acaeció en Madagascar entre 1947 y 1948. Las cifras de los fallecidos entre la población autóctona por la posterior represión francesa varía según las fuentes. El Estado Mayor francés dio la cifra de 89.000 muertos, aunque hay historiadores que aumentan dicho número hasta más del doble.

BICENTENARIO: JUSTICIA Y CONCORDIA

Mientras preparaba las notas para esta intervención, me vino reiteradamente a la memoria un episodio de mis ya lejanos inicios como abogado, a fines de la década de los 60 del siglo pasado. Entonces, como etapa previa a los juicios laborales se desenvolvían, en la que aún se llamaba calle Cangallo, unas Comisiones de Conciliación, a cargo de funcionarios del Ministerio de Trabajo, que no tenían necesariamente que ser abogados. Recuerdo a uno de estos conciliadores, muy ducho en su trabajo, morocho profundo con tipo de criollo, que tenía en su sala de audiencias un gran cartel que decía “Conciliación o Muerte”. Creo que, con la salvedad importante que formularé, este lema de aquel viejo conciliador podría reformularse para nuestra situación actual como “Concordia o Muerte”. Por cierto, y esta es la salvedad importante, el segundo término, “muerte”, no se refiere a la desaparición física de nadie. Alude, en cambio, a que sin concordia se muere, como vemos que ocurre entre nosotros día a día, la posibilidad de un orden político que apunte al bien común y de un orden jurídico en que pueda concretarse lo justo.

Los argentinos, al borde de nuestro Bicentenario, llevamos hoy, colectivamente, una vida desdichada. Nuestros pasos se encaminan desorientados tras los culebreos de dos viejas damas ruines y destructivas: la discordia constante y la corrupción medular. Todo lo que intentamos construir sobre este barro, todo lo que queremos instituir –instituir viene de un verbo latino que significa mantener recto, erguido- se nos viene en banda inmediatamente, como si pretendiéramos levantar pirámides con bolas de billar. Llevamos en la boca el gusto a ceniza del fracaso y la sensación de fastidio colectivo parece el remate de doscientos años de gobierno propio.

Para remontar nuestros desgarros y confusiones del presente, volvamos a un momento a los antiguos, a las fuentes culturales. Y discúlpenme que recuerde cosas bien conocidas. Para aquellos antiguos, la finalidad de la política no era el mero coexistir, el estar momentáneamente juntos como cuando nos apretujamos en el subte, sino el convivir, y el convivir bien, la vida buena, que permite lograr ese bien que individualmente no podemos alcanzar: el bien común. Ellos decían, también, que la concordia, que llamaban la “amistad política”, integra y fundamenta el bien común. Es la condición y también el coronamiento de toda obra común en vista del bien general. La concordia, y discúlpenme otra vez la lata, supone, primero, coincidencia en el orden de la acción respecto de unas pocas, pero básicas, aspiraciones de una colectividad y, luego, una concordancia de sentimientos (con-cordia, corazones al unísono) acerca de un patrimonio común, acerca de esa comunidad insustituible que hasta hace un tiempo llamábamos patria y que hoy no representa ni siquiera su último baluarte, la camiseta del seleccionado. Para nombrarla, se necesita recordar la voz de los poetas: “necesaria y dulce”, “inseparable y misteriosa”, la llamó Borges; “un dolor que aún no tiene bautismo”, escribió Leopoldo Marechal)
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Como pertenezco a una agrupación de abogados “por la justicia y la concordia” permítanme infligirles algunas palabras sobre la relación entre estos dos bienes básicos. El fin de la política es la concordia, la amistad política. El fin de la justicia es el derecho, donde se concreta lo justo, el dar a cada uno lo suyo. La concordia empíricamente posible es obra de la política. Lo justo concreto resulta del obrar de los operadores jurídicos. Pero la mejor concreción de lo justo deriva del mayor grado de concordia posible. En otras palabras, para que haya justicia la ciudad debe estar, previamente, bien avenida consigo misma. Aún a costa de resultar pesado, permítanme ahondar un poco en este punto, porque es importante para echar luz sobre el drama argentino actual.

La discordia está en el corazón del derecho y de la política. Si no comprendemos esto, caemos en el panfilismo profundo que, con las mejores intenciones, apela a los buenos sentimientos de las almas bellas, sin ningún efecto en este bajo mundo. El dato primo, el punto de arranque tanto de lo político como de lo jurídico es un conflicto, una discordia. Ahora bien, la justicia, que es eminentemente distributiva, busca componer los conflictos jurídicos mediante un nivel de proporcionalidad constante. No intenta hacer concordar mi yo con el del otro litigante, sino atenuar la discordia reafirmando distancias objetivas mediante la distribución con la vara de la proporcionalidad. La concordia, la amistad política, en cambio, es eminentemente participativa y procura componer el conflicto mediante la edificación de un buen orden integrativo. La política, al perseguir la concordia, establece un umbral a la justicia y le permite su máxima expresión. La concordia, como obra de la política, resulta, pues, primera en el orden de la realización. La justicia y su objeto, el derecho, no fundan por sí mismos la concordia y la amistad política. Contribuyen decisivamente a mantenerla, por medio de la atenuación de las discordias particulares, cuando la política la ha establecido. Sin el instrumento del derecho, que permite yugular los conflictos sin acudir primariamente a la violencia, la concordia que instaura la política sería efímera. Pero –y recalco este punto- pretender fundar la concordia, la amistad política, en el derecho, sin el presupuesto de la obra política, resulta una ilusión que el siglo pasado y la primera década de éste muestra que se ha pagado muy cara. Y que está pagando muy caro nuestro país y nuestra gente.

En 1944, cuando finalizaba la Segunda Guerra Mundial, Hans Kelsen, uno de los mayores juristas del siglo XX, escribió un manifiesto titulado “La Paz a Través del Derecho”. Se propiciaba allí una judicialización planetaria de los conflictos, por medio de tribunales que aplicasen un derecho cosmopolítico, universal. Lo que se produjo fue, en cambio, una guerra civil globalizada, discriminatoria, ya que uno de los bandos es absolutamente criminalizado para crear una buena conciencia al otro, e ilimitada en cuanto a sus daños directos y colaterales. Giorgio Agambeni, un pensador italiano, llama a esta situación “estado de excepción permanente”. Lo facilitó la creencia de que el derecho, superior a la política, podía crear y mantener la paz por sí solo.

Ahora podemos pasar de estas consideraciones teóricas, algo arduas, a los aspectos prácticos. En nuestro país, desde mediados de los años sesenta del siglo pasado, comenzó una guerra civil, bajo la impronta de la guerra revolucionaria, por medio del ejercicio del terrorismo a través de diversos grupos armados, que dio lugar a una respuesta en términos de guerra contrainsurreccional, a cargo, especialmente, de las fuerzas armadas y de seguridad. Nuestra guerra civil fue un escenario secundario y periférico de la guerra civil global que enfrentaba a escala planetaria a la república imperial de los EE.UU. de Norteamérica, y sus aliados y satélites, con el imperio soviético –la ex URSS- y sus aliados y satélites. El enfrentamiento directo entre ambas superpotencias estaba descartado por efecto de la “mutua destrucción asegurada” y, por lo tanto, las escaramuzas se libraban en los arrabales, como fue nuestro caso. La historia íntima de nuestra guerra civil revolucionaria/contrarrevolucionaria se encuentra, en sustancia, en los archivos del Departamento de Estado y de la CIA, de la KGB y del Departamento América del Comité Central del Partido Comunista Cubano, que manejaba la beligerancia en nuestro subcontinente. Este episodio suburbano de la guerra civil global dejó en nuestro país un terrible saldo de muerte, luto, llanto, dolor, suplicios, torturas y, sobre todo, odios y rencores tenaces y cruzados; en suma, un pozo de discordia.

La única composición que existe para este tipo de conflictos es, como dijimos, primordialmente política. Y el instrumento político, que se encuentra contemplado en nuestra constitución nacional es, una vez elaborado el duelo, la fuerza del olvido, la amnistía general del art. 75, inc. 20 de la CN y el indulto del art. 99, inc. 5º de la CN, englobados aquí como formas de limitación de la potestad punitiva en vistas a consolidar la paz interior.

En aquel momento –año 1983- se decidió por decreto iniciar juicios a los integrantes de las sucesivas Juntas Militares y, por otro lado, a cinco miembros de la conducción de Montoneros y a uno del ERP. La promesa de campaña del candidato Raúl Alfonsín de establecer niveles de responsabilidad en la conducción militar, con la obediencia debida como causa de justificación para los niveles por debajo de los comandantes en jefe, quedaba de algún modo plasmada. La Cámara Federal en lo Criminal y Correccional dictó el fallo conocido como “Junta Militar”, que tiene la particularidad de que en sus considerandos se reconoce que se había librado una guerra bajo la forma de una guerra revolucionaria y de que las condenas, en las que se aplica el criterio de la autoría mediata, se fundan exclusivamente el derecho penal nacional. Pero la elección de la vía judicial para gestionar un conflicto básicamente político llevó, finalmente, al dictado de las leyes de “punto final” y de “obediencia debida”.

Impugnadas en su constitucionalidad, la Corte Suprema, entonces conformada por cinco miembros, se pronunció en la causa “Camps” el 22 de junio de 1987 y rechazó ese planteo por cuatro votos a uno. Los ministros Caballero y Belluscio afirmaron que la administración judicial no puede revisar los actos del Legislativo salvo violación de derechos fundamentales, que no se daba en el caso. Por su parte, el doctor Carlos Fayt señaló que tanto limitar la responsabilidad o amnistiar eran facultades propias del Congreso, por lo cual no entró a considerar si la ley hacía una u otra cosa. El voto del doctor Enrique Petracchi fue crítico de la ley, pero, considerándola una amnistía dictada dentro de las atribuciones del legislativo, la consideraba no revisable. La disidencia del doctor Jorge Bacqué se concentró en que la defensa de obediencia debida violaba principios fundamentales contenidos en la constitución y añadía que, si se la consideraba una ley de amnistía, igualmente era inconstitucional porque carecía del elemento de generalidad.

De algún modo, pues, más bien tortuoso, se había retomado la vía política, completada en 1990 por los indultos dictados por el presidente Carlos Menem.

“Todas las guerras civiles de la historia del mundo, cuando no han terminado por el exterminio de la facción enemiga, se han clausurado por una amnistía, desde la primera de la que se tenga registro, tras la guerra del Peloponeso, una guerra fratricida entre los pueblos y ciudades de Grecia, cuatrocientos años antes de Cristo”. Es un acto recíproco de olvido. No es un acto gracioso o una limosna. Quien recibe la amnistía debe devolverla y quien la da debe saber que él también la recibe. La amnistía, ante todo, no tiene que ver con la justicia, sino que, como su etimología lo indica, marca un olvido, tanto de las injusticias pasadas y sufridas, como de someterlas al veredicto de la administración judicial presente o futura. Afirma la necesidad de recuperar un valor propiamente político, cual es la concordia o amistad política, a los efectos de un nuevo comienzo, con las ventajas consiguientes para la sociedad en su conjunto. El doctor Carlos Fayt, en sus disidencias en las causas “Simón”, “Aquino” y “Mazzeo”, ha señalado que tanto amnistías como indultos consisten en una “potestad de carácter público instituida por la Constitución Nacional, que expresa una determinación de la autoridad final en beneficio de la comunidad” y las relaciona con los objetivos del Preámbulo de consolidar la paz interior y promover el bienestar general. Se pronuncia desde una situación excepcional -cambio de régimen político, cese de una guerra civil o de la ocupación extranjera, etc.- y resulta de ella misma una excepción a la normalidad, precisamente para permitir el reingreso en la regla y la norma comunes. Los efectos de la amnistía, vistos desde los casos particulares de los que han sufrido aquello cuya persecución penal se olvida, resultan seguramente inmorales e injustos. Sólo se justifica por su capacidad para recrear la amistad política y superar la interminable cadena vindicativa de la lucha faccionaria. Por ello, su posibilidad de andamiento está en razón directa del prestigio de que goce el gobierno que la imponga y de su perspicacia para restablecer con ella un equilibrio super partes. La ley 22.294, llamada de autoamnistía, dictada durante el turno del general Bignone, en el llamado Proceso de Reorganización Nacional, por ejemplo, no reunía ninguna de estas características. Tampoco la establecida en 1973, bajo el gobierno de Cámpora, luego de una tumultuaria liberación de presos cubierta por un indulto presidencial, que no produjo un equilibrio superador de la contienda, sino que más bien la ahondó. Debe tenerse en cuenta que la concordia que se recupera no vale sólo por sí misma sino , ante todo, por la calidad del orden que recrea y favorece.

Hay que preguntarse por qué la amnistía o el indulto son vistas en nuestros días con rechazo, como no lo fue en los tiempos clásicos, luego de las guerras religiosas e, incluso, tras el gran sacudón de la Revolución Francesa. En las contiendas precedentes a las dos grandes guerras del siglo XX, la amnistía para el enemigo derrotado estaba implícita en los tratados de paz, hasta el punto de que Kant pudo llamarla sustancia de la paz. Es que en nuestra época de guerra civil global y estado de excepción permanente, el enemigo, visto como radicalmente otro e incluso despojado de su condición humana, resulta demonizado y privado, como dice Milan Kundera, “hasta de la dolorosa gloria del fracaso”. Por ello no es en absoluto amnistiable o indultable y debe resultar, ante la opinión pública, y para justificar al vencedor, condenado perpetua e inexorablemente. Sin embargo, esta condenación absoluta no suele resultar útil, desde un análisis centrado en la relación costo/beneficio. Entonces, la amnistía y el indulto se reintroducen subrepticiamente, bajo formas apócrifas. Se lo hace de un modo lateral y clandestino, como ocurrió en nuestro país con los miembros de las organizaciones terroristas, a los que se considera que no pueden responder por crímenes de lesa humanidad por no revestir el carácter de agentes estatales, cuando esta distinción resulta irrelevante conforme el Estatuto de Roma para el establecimiento de una Corte Penal Internacional. En fin, nuestra Corte, desde el caso “Simón”, considera que amnistías o indultos, respecto de delitos calificados como de lesa humanidad, resultan una potestad que el Estado argentino ya no posee, puesto que las obligaciones asumidas frente al derecho internacional y, especialmente, frente al orden jurídico interamericano, conforme el derecho posmoderno de los derechos humanos, que operarían como una derogación por vía convencional de ambas facultades constitucionales para ese caso, se la vedan. Se trata de una mera afirmación dogmática, que el análisis pormenorizado, como el que realiza el profesor Alfredo M. Vítolo en su trabajo “La Posibilidad de Perdonar a los Responsables de Cometer Crímenes de Lesa Humanidad”[1], demuestra insostenible, y a él me remito.

Interesa señalar a esta altura que la elección de la vía judicial para ajustar cuentas con nuestra guerra civil, y la clausura paralela de la vía de la composición política por medio de la amnistía y el indulto, ha tenido un efecto demoledor, quizás no querido pero efectivamente producido, en el campo del derecho. No sabemos hasta dónde y hasta cuando los efectos deletéreos, venenosos, de este proceso habrán de alcanzar y hasta qué profundidad llega el daño producido. Me explico. Se ha establecido en nuestro país, en la justicia federal penal, y con la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cabeza, un derecho penal y procesal penal de dos velocidades: una, para los juicios ordinarios, donde, en principio, rigen las garantías del proceso justo y los principios básicos del derecho penal liberal; otra, para los juicios contra represores por delitos de lesa humanidad, donde aquellas garantías no tienen vigor y aquellos principios pueden ser dados vuelta como un guante. Curiosamente, esta circunstancia de establecer un derecho de dos velocidades fue uno de los cargos concretos que la Cámara Federal Penal precisó en su sentencia contra las Juntas Militares del llamado “Proceso de Reorganización Nacional”. En este “derecho penal del enemigo represor”, contrariamente a lo que señalábamos respecto del fallo “Juntas Militares”, la guerra revolucionaria no tuvo lugar, uno de los bandos desaparece del teatro de las operaciones y sólo queda el otro –durante el período 1976-1983, exclusivamente- en función solitaria de represor indiscriminado. Este escamoteo convierte la guerra que, como el tango, es asunto de dos, en regodeo de uno solo en la crueldad y la matanza. Otra vez, curiosamente, este mismo recurso de negar la existencia de la guerra y concentrar la culpa en uno solo de los bandos en actuación exclusiva fue el recurso a que echó mano el llamado “Proceso de Reorganización Nacional” entre 1976 y 1983.

Tomemos los principales fallos de la CSJN donde se estructura este derecho de dos velocidades, debiendo tenerse en cuenta que los hechos juzgados, en todos los casos, ocurrieron entre 1976 y 1983.

El primero es “Arancibia Clavel”, un espía chileno involucrado en el asesinato del general Prats, donde se declaró la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad por aplicación retroactiva de la Convención de la ONU sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, ratificada por la Argentina en 1995 y elevada a jerarquía constitucional conforme el art,. 75, inc. 22 de la CN en 2003 y la invocación del derecho consuetudinario internacional con fuerza imperativa (jus cogens), como sucedáneo de normas penales positivas escritas.

El segundo es “Lariz Iriondo”, un terrorista de la ETA reclamado por el gobierno español, donde se decidió que los crímenes del terrorismo no resultan alcanzados por la imprescriptibilidad, que sólo opera en el caso de agentes estatales involucrados.

El tercero es “Simón”, donde se declaró, volviendo sobre el fallo “Camps” arriba referido, la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida 23492 y 23521, en virtud de los compromisos internacionales del país, bien que posteriores. La Convención Internacional sobre la Desaparición Forzada de Personas data de 194, fue ratificada por nuestro país en 1995 y elevada a jerarquía constitucional en 1997. Ya nos hemos referido a la de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, ratificada en 1995 y elevada a jerarquía constitucional en 2003. Las leyes declaradas inconstitucionales son de fines de 1986 y mediados de 1987.

El cuarto, es el caso “Mazzeo” donde se declaró la inconstitucionalidad de un indulto dictado en 1989, cuya constitucionalidad había sido establecida anteriormente por la Corte en la misma causa, destacándose aquí las disidencias del doctor Fayt y doctora Carmen Argibay.

Esto es, que en el derecho de dos velocidades, para el enemigo represor se han dejado de lado estos principios, y mi enumeración es corta y no taxativa:

Principio de legalidad, de ley previa, en cuanto a la predeterminación normativa tanto del tipo penal como de la escala pena aplicable.
Principio de irretroactividad de las normas penales, y de su correlativo en el derecho internacional público, que es el de intertemporalidad (los hechos deben ser juzgados a la luz del derecho vigente cuando ocurrieron)
Principio de irrrevisibilidad de la cosa juzgada y del non bis in idem (no se puede juzgar dos veces por la misma causa).
Principio de interpretación de la ley penal pro persona, de donde deriva el in dubio pro reo y la aplicación de la ley penal más benigna.
Prohibición de la interpretación analógica de la ley penal contra el imputado.
Invocación dogmática de la costumbre internacional como sucedáneo de la ley penal escrita, sin probar esa costumbre y atribuyéndole fuerza imperativa (jus cogens).
No aplicación de la obligación asumida por el país de conformidad con el Pacto de San José de Costa Rica de que los juicios duren un “plazo razonable” y se eviten las prisiones preventivas de duración indefinida.
Agravamiento de las condiciones carcelarias para procesados y condenados, que no resistirían, en la otra velocidad del derecho, la común, un hábeas corpus correctivo.

Lo grave, con vistas a futuro, es que esta velocidad de un derecho despojado de garantías deja a los gobernantes que fuesen, en tanto puedan manejar por cualquier medio la justicia federal penal o un sector de ella, con las manos libes para extenderla a toda persona o sector que les moleste.

Cierro aquí el inventario incompleto de los ingentes y gravísimos daños que nos ha procurado, nos procura y puede procurarnos mañana la vieja y ruin dama discordia, cuando le hacemos el campo orégano.

El remedio es, ante todo, político: rehacer la concordia por medio de su instrumento, legitimo y constitucional: la amnistía, englobante del indulto. No podemos seguir reabriendo tumbas para cavar más hondo las trincheras. Es la hora de lo que los antiguos llamaban pietas, un sentido sacro de construir la concordia y la comunión en este suelo. Ahora que se desliza por ahí la palabra “destituyente”, recordemos que la concordia es constituyente por excelencia. La concordia, en este Bicentenario, debe ser nuestro pacto constituyente.

[1] ) Academia de Ciencias Morales y Políticas, Instituto de Política Constitucional, Buenos Aires, 2009.

P.S.: intervención en la mesa redonda que se celebró en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires el 27 de octubre de 2009, organizada por la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia.

Federico Nietszche decía que el pasado sólo puede ser interpetado por un presente más fuerte que él. Sólo la concordia puede fortalecer nuestro frágil presente y aceptar así un pasado, destinado, por definición a pasar, en lugar de encharcarnos cada vez más en él, conduciendo la vida colectiva en reversa.