La Asociación de Abogados Justicia y Concordia, de la que soy socio fundador, realizó la declaración que sigue

El llamado “caso Nisman”

El llamado “caso Nisman” ha dado y sigue dando lugar a numerosas declaraciones y comentarios que, en muchos casos, sólo parecen contribuir a incrementar la confusión y el desconcierto reinantes. Se extraña, sin embargo, que en muy pocas de estas expresiones se haya acentuado lo que este asunto ha puesto a la intemperie: el estado de descomposición en que se encuentra la administración de justicia en nuestro país, en especial el fuero federal penal.

 

En efecto, llevamos semanas leyendo o escuchando hablar de funcionarios judiciales (incluido el fallecido Nisman) designados a dedo por un ex presidente de la nación, sometimiento de éstos a servicios de inteligencia nacionales y extranjeros, jueces sin control sobre causas por hechos de extrema gravedad, la causa por el atentado contra la Embajada de Israel paralizada por la Corte Suprema, el Ministerio Público Fiscal convertido en un comisariato político, la propuesta para el más alto cargo de la magistratura de una persona sin idoneidad, el Poder Ejecutivo interviniendo descaradamente en la función judicial. Y todo esto, que no agota el repertorio de males, se ve enmarcado por un clima de corrupción pública que llega hasta la cima del gobierno, cercado por denuncias que transitan los juzgados y las fiscalías con una morosidad y desinterés que auguran prontas prescripciones.

 

En pocas palabras y sin eufemismos: la administración de justicia en la Argentina se encuentra en estado terminal. Y esto a nosotros no nos sorprende – aunque lo lamentemos -, porque esta Asociación se constituyó precisamente por abogados que comprobamos con alarma como, a partir del golpe de Estado contra la Corte Suprema dado por el ex presidente Kirchner, se puso en marcha un proceso implacable de destrucción del orden jurídico en sus principios más básicos, que tuvo el aval de la Corte designada entre aclamaciones en reemplazo de la anterior. Dijimos entonces que se había implementado un derecho de dos velocidades y que a todos los argentinos se nos había puesto en libertad condicional. Y eso que tantos se empeñaron en no ver ni reconocer, es lo que ahora se ha vuelto evidente.

 

Es que la justicia no puede administrarse pretendiendo que la violación del orden jurídico en perjuicio de una clase de personas, por reducida o insignificante que fuere, pueda ocurrir sin consecuencias para los que no pertenecen a esa clase. El prevaricato de los jueces, para colmo celebrado como política de Estado, por acotado que haya querido ser, fue lo que permitió que se abriera la puerta para la aparición de los horrores que estamos presenciando y ha deslegitimado por completo la función judicial.

 

Las naciones pueden sobrevivir a muchas catástrofes, pero sin justicia ello es imposible. Dios permita que se reaccione a tiempo.

Mariano Gradin                     Alberto Solanet
Secretario                                       Presidente

EL TORTUOSO CAMINO DE LA JUSTICIA

El camino de la justicia –administración de justicia, agencia judicial-, actualmente,  no es derecho, no es recto. Resulta más bien un laberinto meandroso, que en el caso de la justicia federal y de su cabeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se está pareciendo al recorrido de un tren fantasma. Y al final de ese trayecto, a la salida del laberinto, en la otra boca del túnel, se encuentra uno con aquello que evocaba Kelsen: el rostro de Gorgona del poder desnudo.

Los jueces –y esta generalización reconoce personales excepciones, pero estamos hablando del efecto de conjunto- han ido perdiendo los dos pilares fundamentales para su recta actuación: autoridad e independencia. La función judicial es, ante todo, una función de autoridad, más que de poder.  Autoridad del juez, como la autoridad de los padres o la autoridad de los maestros, para señalar las clásica –hoy en vías de desaparición. Autoridad significa, literalmente, el reconocimiento en quien la tiene de un valor agregado, reforzado, que exige el saber. No el saber libresco ni el copy and paste que se advierte en tantos autos judiciales. Un saber que es comprensión y, por lo tanto, vivencia, de lo justo. Y una conducta que se ajuste a ese saber: por eso, se le exige en los papeles a un juez cierto comportamiento más riguroso que el común. Eso es lo que vuelve a un juez respetable aunque podamos disentir hasta ásperamente con sus decisiones tomadas a ciencia y conciencia. Mario Oderigo, gran abogado y gran juez, enseñaba que los abogados no debíamos hacernos amigos del juez, como en el consejo del Viejo Vizcacha  -hoy podríamos hacer una versión reloaded, recargada del Marín Fierro: “hacete amigo del juez/mandale unos güenos twitters”. No, decía Oderigo; debemos hacernos respetar por jueces que sean, a su vez, respetables. Los jueces han perdido autoridad porque ya ni siquiera sabemos qué es el saber y lo confundimos con el éxito y el relumbrón mediático.

También han perdido los jueces independencia. Ambos aspectos, autoridad e independencia están unidos, ya que la autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual pueden juzgar y concretar así el derecho en los conflictos acerca de lo suyo de cada uno. La independencia del juez, junto con la objetividad y generalidad  de la ley, sostienen la libertad del ciudadano –esto ya lo sabía Montesquieu. Pero la ley ha perdido objetividad y generalidad y su carácter de fuente del derecho.  Las leyes traducen la presión de  los intereses, especialmente los asociados al grupo gobernante, la fantasía ideológica –el matrimonio llamado “igualitario”- o la violencia de las pasiones momentáneas. Legisla de hecho el Ejecutivo por delegación del Congreso, por los DNU, mediante el veto parcial  o el veto oculto por no reglamentar la ley (hace poco se reglamentó una ley sobre el teatro nacional, sancionada durante el gobierno de Arturo Frondizi).
En cuanto a los jueces, estamos ante la exacerbación de los fenómenos entrelazados de la judicialización de la política y de politización de la justicia. Una rama del Estado, como es la judicial, no puede considerarse “independiente” cuando el nombramiento, la promoción, el monitoreo disciplinario de su ejercicio y la destitución de sus miembros  depende, en  buena parte, de las otra ramas del Estado. Es lo que ocurre con el Consejo de la Magistratura en su actual conformación en cuanto a número de miembros y alcance sus comisiones. Predomina el componente político, en el cual oficialismo y oposición suelen coincidir en criterio mucho más de lo que aparentan. En una Comisión de Disciplina y Acusación se han reunido la posibilidad de sancionar y, a la vez,   de promover el jurado para la destitución, con lo cual el juez, al ser denunciando no sabe si va para una sanción disciplinaria o para una remoción: está siempre bajo la espada de Damocles. Incluso, aunque la ley establece que pasados los tres años sin que esa Comisión de Disciplina y Acusación produzca dictamen, se deben archivar las actuaciones, una reciente interpretación sugerida por un diputado opositor permite al plenario del Consejo seguir las actuaciones contra un juez indefinidamente, sin límite de plazo. Ello sirve, de una parte, para asegurar la impunidad de los jueces dóciles y la persecución y asedio de los que no resultan sumisos. Y aún los dóciles, por las dudas, acostumbran conservar en sus gavetas como “rehenes” algunos expedientes referidos a personajones de renombre, por si las moscas…

Por otra parte, la rama judicial, como decía Alexander Bickel, es  ínfima pero peligrosa en términos de poder: carece de la bolsa o de la espada, pero tiene la facultad de de invalidar leyes o actos de los otros poderes mediante el ejercicio del control de constitucionalidad fuerte. Ahora bien, la sentencia de un tribunal no se cumple por sí misma: los jueces no desalojan ni encarcelan por su propio brazo. Requiere, para hacerse efectiva, que el  Ejecutivo ponga para su cumplimiento la fuerza pública. Las sentencias que no pueden ser cumplidas son puras ficciones y echan por tierra la autoridad. Así le ocurrió a nuestra Corte Suprema cuando, no teniendo un vigilante a su disposición, no pudo hacer efectivo su fallo de reponer en sus funciones al procurador ante el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz, cesanteado en 1995, cuando era gobernador Néstor Kirchner. La Corte se contentó entonces con enviar los antecedentes al Congreso federal, donde está prolijamente cajoneado.
Uno de los primeros actos del gobierno del presidente Néstor Kirchner, a principios de julio de 2003,  fue anunciar por cadena oficial que se iniciaría juicio político a la mayoría de los miembros de la Corte Suprema entonces existente. Los ministros Nazareno, López y Vázquez renunciaron y los ministros Moliné O´Connor y Boggiano –pese al intenso esfuerzo de este último por resultar grato a las nuevas autoridades- fueron destituidos mediante el juicio político. La Corte Suprema actual asumió con el encargo político de dar una vuelta de campana a dos cuestiones.

La primera misión era dejar de lado la doctrina sentada por la Corte anterior en los casos “Smith” y “Provincia de San Luis” en donde se había establecido que superaban el límite de razonabilidad en una emergencia los decretos de necesidad y urgencia con los que se había establecido el “corralito” bancario, primero,  y luego la “pesificación” de los depósitos, configurándose una confiscación de la propiedad privada.  Esto se cumplió, primero, con el fallo “Bustos”, donde se declaró la constitucionalidad del D. 214/02 de pesificación y de la normativa concordante. Sin embargo, como el voto del dr. Zaffaroni estableció tres tramos para la devolución de los depósitos, según el monto, y hasta setenta mil dólares había que devolver dólares, se produjo una rebelión inédita en los tribunales inferiores que consideraron que no se había formado la mayoría de cinco votos y continuaron aplicando la jurisprudencia anterior. Entonces, en 2006, se dictó el fallo “Massa”, donde por medio de un artilugio la Corte llega a establecer  que por cada dólar se reintegren tres pesos, que era por entonces la cotización de la divisa. Un final amorfo, de cura por el tiempo, “cronoterapia” como dijo el doctor Fayt en su voto, pero que resucitaba la doctrina del fallo del Plan Bonex, la doctrina del caso “Peralta”, según la cual invocando la emergencia, por decreto, se podía privar de la propiedad.

A tener en cuenta para el futuro.

Primera misión cumplida.

La segunda misión consistía en poner de cabeza el proceso de composición política de las profundas heridas que dejara nuestra guerra intestina entre 1964 y 1982, librada bajo la forma de guerra revolucionaria, como se la calificara en la causa 13, el proceso a las Juntas, entre insurgencia y contrainsurgencia, con terrorismo de un lado y clandestinidad del otro.  En un camino vacilante y que no estuvo exento de críticas, se habían dictado las leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, que fueron declaradas constitucionales y equiparadas a leyes de amnistía por la Corte en los casos “Camps”, “Suárez Mason” y otros y, en 1989, una serie de decretos de indulto, tanto a militares y fuerzas de seguridad como a guerrilleros, por parte del entonces presidente Carlos Menem, que también habían sido declarados constitucionales –causa “Riveros”. De un modo imperfecto en un mundo imperfecto poblado por gente imperfecta, se habían echado bases propicias para recomenzar la amistad política. Y entonces se sucedieron los fallos: “Arancibia Clavell”, imprescriptibilidad de los crímenes de la “represión”; “Lariz Iriondo”, prescriptibilidad de los crímenes cometidos por el terrorismo subversivo; “Simón”, inconstitucionalidad de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, “Mazzeo”, inconstitucionalidad de los indultos.

Segunda misión cumplida. 

Para cumplir esta segunda misión,  la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo las disidencias de Carlos Fayt en todos ellos, y las de Augusto César Belluscio en “Arancibia Clavell” y Carmen Argibay en “Mazzeo”, se llevó por delante las claves de bóveda de las garantías constitucionales: principio de legalidad, con la exigencia de ley previa y escrita, irretroactividad de la ley penal, ultraactividad de la ley más benigna, prescripción como integrante del principio de ley penal, cosa juzgada  revocada en la misma causa donde se había declarado la constitucionalidad, etc. Se estableció, a partir de allí, una especie de derecho de dos velocidades, o de doble estándar, donde en los juicios por delitos comunes rigen en principio las garantías constitucionales, que no rigen en absoluto en los juicios por delitos de “lesa humanidad”.  Aunque esta tendencia podría estar cambiando a partir del fallo “René Jesús Derecho” de noviembre del año pasado. La Corte había establecido, en esa causa, que se trataba de un delito común y no de lesa humanidad, como sostenía la querella y, por lo tanto, confirmó la aplicación de la prescripción extintiva de la acción penal. Pero luego, el querellante presentó una aclaratoria ante el mismo Alto Tribunal, cuyo criterio es no admitirlas, citando un fallo de la Corte Interamericana de DH. La Corte aceptó como revocatoria esa presentación (aceptar revocatorias no es tampoco criterio de la Corte) y dejó sin efecto por contrario imperio su propio fallo, devolviendo el expediente a la Cámara para que reanudara el curso del proceso.  En este doble estándar, en estas dos velocidades, juega un papel importante la reaparición, a partir de los trabajos de Gunther Jakobs, del “derecho penal del enemigo”, donde se construye un enemigo considerado como una “no persona”, se asignan al derecho penal funciones pedagógicas y se propicia la eliminación de distinciones como las de delito consumado y tentativa, autor y cómplice, asimilación de delitos dolosos y culposos y en general se produce una expansión indefinida del derecho penal y del allanamiento de las garantías clásicas del debido proceso, porque, en definitiva, cualquiera puede ser atrapado en las  fórmulas difusa de caracterización del enemigo.
Destaco dos aspectos, para ir cerrando esta exposición.

El primero, es que esta derogación de los pilares del debido proceso penal, del proceso justo, lo han realizado ministros de la Corte en contra de sus afirmaciones en los libros que escriben para la enseñanza de nuestra disciplina. Carlos Manfroni ha estudiado prolijamente las contradicciones entre el  doctor Zaffaroni tratadista y el doctor Zaffaroni pronunciándose como ministro de la Corte. En cuanto al derecho penal del enemigo y el pensamiento de Jakobs, ha encontrado un crítico muy fuerte en el mismo doctor Zaffaroni,  autor de una obra “El enemigo en el derecho penal”, publicada en 2006. Por lo que hace  al doctor Lorenzetti, en su obra “Las normas fundamentales del derecho privado”, se permite una cierta dosis de poesía y afirma que se trata de navegar pero conservando el mar, el cielo y las estrellas que nos guían, que no son otros que la ley y los principios constitucionales del debido proceso  y la defensa en juicio. Esto decía el presidente de la Corte en una obra publicada en 1995. Ahora bien, en los fallos a que nos referimos, parece que el mar, el cielo y las estrellas que nos guían han sido dejadas de lado a favor de otro instrumental que no considera  nuestra carta de navegación constitucional. En la obra que el doctor  Lorenzetti escribe con Alfredo Jorge Kraut, con prólogo de Baltasar Garzón, “Derechos Humanos: Justicia y reparación”  y en el discurso de inauguración del año judicial en 2011 se habla de que “no hay marcha atrás en los juicios”, que su impulso constituye una política de Estado y un contrato social de los argentinos.
¿De dónde surge esta impulso hacia una justicia de dos velocidades, una de las cuales consiste en laminar y aplastar las garantías clásicas del debido proceso, recogidas en nuestra Constitución, en nombre de la humanidad ? ¿Se trata de una creación local o está inducida desde afuera?
Una pista nos la brinda un Seminario sobre Derechos Humanos organizado  en septiembre de 2009 en la Universidad de Palermo bajo los auspicios del CELS y del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés) donde el doctor Lorenzetti dijo: “nuestro país avanzó mucho en temas de derechos humanos por la Justicia Transicional (…) este aporte es fundamental para el juzgamiento. De esta manera podremos arribar a una sociedad más organizada”.
En el sitio de la ICTJ se define a la justicia transicional como “una  respuesta a las violaciones sistemáticas generalizadas a los derechos humanos (…)  La justicia transicional no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos”. La historia de la justicia transicional, llamada también justicia reparadora o restaurativa,  se ubica de unos veintitantos años a la fecha, hacia 1985, con los trabajos de Luis Joinet, un relator vinculado al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. En marzo de 2001 se crea en Nueva York la ICTJ con el aporte de la Fundación Ford, el Fondo Rockefeller y la Corporación Carnegie, entre otras.  En fin, el 25 de abril de 2003 con la resolución 2003/72  fue puesta en la órbita del Alto Comisionado.   Baltasar Garzón, ex magistrado español y asesor de nuestro Congreso y del presidente Santos de Colombia,  es uno de los adalides de esta justicia transicional. Ruffin Viclère Mabiala, jurista congolés radicado en los EE.UU. y enviado de la ONU a Burundi y actualmente a Haití, en su libro “La Justicia en los países de post-conflicto –la justicia transicional” señala “un país que ha conocido en su territorio violaciones extremas de los derechos humanos debe pasar por todas las etapas de una justicia transicional para rehacer y reescribir su historia con datos nuevos…”. En otro lugar repite que la justicia transicional es, decicidamente “un dispositivo para la reescritura de la historia”. También nos asegura que “la prescripción debe ser dejada de lado en materia de justicia transicional”. Admite, también, que uno de “los quebraderos de cabeza de la justicia transicional es, entre otros, el fenómeno de rejuzgamiento que neutraliza el principio de autoridad de la cosa juzgada”.  “En materia de justicia y de responsabilidad –dice más adelante-  debe admitirse que si ciertos países tienen la capacidad de hacer justicia respecto de crímenes a gran escala, hay otros, por el contrario, que requieren una asistencia poderosa de la comunidad internacional, para incoar las demandas judiciales y establecer los mecanismos de verificación de los hechos”.  Esta “asistencia poderosa” puede llegar  a “presiones políticas, económicas y hasta militares”.

Lo curioso del caso, en el ejemplo argentino, que según el doctor Lorenzetti se encuentra “en la avanzada mundial en la lucha contra la impunidad derivada de crímenes de lesa humanidad”, es que la transición ya había sido realizada y agotada, durante dos gobiernos democráticos, mediante instrumentos judiciales y, preponderantemente, por los instrumentos propiamente políticos de la fuerza del olvido por la amnistía y los indultos, con una amplia aceptación por parte de la sociedad y sin necesidad de llevarse puestas íntegramente las garantías constitucionales. No es aventurado decir, entonces, que se nos impuso una “reescritura de la historia” por vía judicial y se reabrió a designio la herida que estaba felizmente sanando, todo ello al precio de crear un derecho penal y procesal penal especial  fuera del ámbito de los principios del debido proceso, sujeto a estas pautas también especiales: imprescriptibilidad; cosa juzgada revocable en contra del imputado; exclusión de amnistías e indultos; prisión preventiva de duración indefinida como pena anticipada; procesos que se arrastran más allá de todo plazo razonable; tipificación de delitos por un derecho consuetudinario cuya existencia ni siquiera se prueba, etc., etc.  Todo esto proclamado por garantistas con patente. También por soberanistas con patente (soberanía hidrocarburìfera, soberanía cultural, soberanía sobre los goles con el fútbol para todos ¿y soberanía sobre nuestro modo de componer conflictos y sanar heridas colectivas? Ahí no funciona. Y ejercitantes constantes de la memoria y de “reactivar el pasado” (frase de Lorenzetti-Kraut), adelantándose a los historiadores que, distanciados del vértigo del presente deberán encontrar interlocutores que puedan hablar sin apremios ni amenazas, sin dolores tan próximos y tan mal metabolizados luego de reabrir la herida, ojalá sin odios y, sobre todo, sin intereses inmediatos.  Todo en nombre de una justicia transicional en la que el fin justifica los medios –como dice bien Daniel Pastor- de modo que si hechos gravísimos no pueden ser penados adecuadamente, para que no queden impunes, resultan penados de cualquier manera y a toda costa.
Esta particular justicia transicional revocatoria de una transición ya realizada, que se nos ha aplicado a los argentinos, secuestró el conflicto entre víctimas y victimarios en nombre de la comunidad internacional (“El Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial” , dictamen del procurador Righi en “Simón”). La Argentina perdió así la propiedad de sus conflictos e, incluso, se revocaron los medios compositivos propios que ya había cumplido satisfactoriamente su tarea, señalándole a nuestro país que ya no era dueño de diseñar su propia política de paz e, incluso, su modelo de transición. Se nos impuso tapiar la vía recorrida hacia la concordia, la paz interior, y desenterrar el hacha de guerra en expedientes judiciales.

Adoptamos, por otra parte, una fórmula de justicia selectiva, discriminatoria y desigual.  Parece una fórmula apta para Hispanoamérica, África (donde las amnistías pueden tener lugar)  o Europa del Este, pero con otros Estados inalcanzables o, como los EE.UU., que participa de los trabajos preparatorios para la CPI, pero se niega a suscribir el Estatuto de Roma –asesinatos selectivos, etc.  Una extorsión sobre países débiles.

En términos humanitarios se justifica la politización de la administración judicial y la irregularidad procesal. Cualquier crítica se asume como un insulto a las víctimas, una  complacencia cuando no complicidad con los criminales y un  desprecio a la mismísima Humanidad.


Intervención en panel de abogados, reunión organizada por la Asoción de Abogados por la Justicia y la Concordia, 23 de abril, Feria del Libro

BICENTENARIO: JUSTICIA Y CONCORDIA

Mientras preparaba las notas para esta intervención, me vino reiteradamente a la memoria un episodio de mis ya lejanos inicios como abogado, a fines de la década de los 60 del siglo pasado. Entonces, como etapa previa a los juicios laborales se desenvolvían, en la que aún se llamaba calle Cangallo, unas Comisiones de Conciliación, a cargo de funcionarios del Ministerio de Trabajo, que no tenían necesariamente que ser abogados. Recuerdo a uno de estos conciliadores, muy ducho en su trabajo, morocho profundo con tipo de criollo, que tenía en su sala de audiencias un gran cartel que decía “Conciliación o Muerte”. Creo que, con la salvedad importante que formularé, este lema de aquel viejo conciliador podría reformularse para nuestra situación actual como “Concordia o Muerte”. Por cierto, y esta es la salvedad importante, el segundo término, “muerte”, no se refiere a la desaparición física de nadie. Alude, en cambio, a que sin concordia se muere, como vemos que ocurre entre nosotros día a día, la posibilidad de un orden político que apunte al bien común y de un orden jurídico en que pueda concretarse lo justo.

Los argentinos, al borde de nuestro Bicentenario, llevamos hoy, colectivamente, una vida desdichada. Nuestros pasos se encaminan desorientados tras los culebreos de dos viejas damas ruines y destructivas: la discordia constante y la corrupción medular. Todo lo que intentamos construir sobre este barro, todo lo que queremos instituir –instituir viene de un verbo latino que significa mantener recto, erguido- se nos viene en banda inmediatamente, como si pretendiéramos levantar pirámides con bolas de billar. Llevamos en la boca el gusto a ceniza del fracaso y la sensación de fastidio colectivo parece el remate de doscientos años de gobierno propio.

Para remontar nuestros desgarros y confusiones del presente, volvamos a un momento a los antiguos, a las fuentes culturales. Y discúlpenme que recuerde cosas bien conocidas. Para aquellos antiguos, la finalidad de la política no era el mero coexistir, el estar momentáneamente juntos como cuando nos apretujamos en el subte, sino el convivir, y el convivir bien, la vida buena, que permite lograr ese bien que individualmente no podemos alcanzar: el bien común. Ellos decían, también, que la concordia, que llamaban la “amistad política”, integra y fundamenta el bien común. Es la condición y también el coronamiento de toda obra común en vista del bien general. La concordia, y discúlpenme otra vez la lata, supone, primero, coincidencia en el orden de la acción respecto de unas pocas, pero básicas, aspiraciones de una colectividad y, luego, una concordancia de sentimientos (con-cordia, corazones al unísono) acerca de un patrimonio común, acerca de esa comunidad insustituible que hasta hace un tiempo llamábamos patria y que hoy no representa ni siquiera su último baluarte, la camiseta del seleccionado. Para nombrarla, se necesita recordar la voz de los poetas: “necesaria y dulce”, “inseparable y misteriosa”, la llamó Borges; “un dolor que aún no tiene bautismo”, escribió Leopoldo Marechal)
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Como pertenezco a una agrupación de abogados “por la justicia y la concordia” permítanme infligirles algunas palabras sobre la relación entre estos dos bienes básicos. El fin de la política es la concordia, la amistad política. El fin de la justicia es el derecho, donde se concreta lo justo, el dar a cada uno lo suyo. La concordia empíricamente posible es obra de la política. Lo justo concreto resulta del obrar de los operadores jurídicos. Pero la mejor concreción de lo justo deriva del mayor grado de concordia posible. En otras palabras, para que haya justicia la ciudad debe estar, previamente, bien avenida consigo misma. Aún a costa de resultar pesado, permítanme ahondar un poco en este punto, porque es importante para echar luz sobre el drama argentino actual.

La discordia está en el corazón del derecho y de la política. Si no comprendemos esto, caemos en el panfilismo profundo que, con las mejores intenciones, apela a los buenos sentimientos de las almas bellas, sin ningún efecto en este bajo mundo. El dato primo, el punto de arranque tanto de lo político como de lo jurídico es un conflicto, una discordia. Ahora bien, la justicia, que es eminentemente distributiva, busca componer los conflictos jurídicos mediante un nivel de proporcionalidad constante. No intenta hacer concordar mi yo con el del otro litigante, sino atenuar la discordia reafirmando distancias objetivas mediante la distribución con la vara de la proporcionalidad. La concordia, la amistad política, en cambio, es eminentemente participativa y procura componer el conflicto mediante la edificación de un buen orden integrativo. La política, al perseguir la concordia, establece un umbral a la justicia y le permite su máxima expresión. La concordia, como obra de la política, resulta, pues, primera en el orden de la realización. La justicia y su objeto, el derecho, no fundan por sí mismos la concordia y la amistad política. Contribuyen decisivamente a mantenerla, por medio de la atenuación de las discordias particulares, cuando la política la ha establecido. Sin el instrumento del derecho, que permite yugular los conflictos sin acudir primariamente a la violencia, la concordia que instaura la política sería efímera. Pero –y recalco este punto- pretender fundar la concordia, la amistad política, en el derecho, sin el presupuesto de la obra política, resulta una ilusión que el siglo pasado y la primera década de éste muestra que se ha pagado muy cara. Y que está pagando muy caro nuestro país y nuestra gente.

En 1944, cuando finalizaba la Segunda Guerra Mundial, Hans Kelsen, uno de los mayores juristas del siglo XX, escribió un manifiesto titulado “La Paz a Través del Derecho”. Se propiciaba allí una judicialización planetaria de los conflictos, por medio de tribunales que aplicasen un derecho cosmopolítico, universal. Lo que se produjo fue, en cambio, una guerra civil globalizada, discriminatoria, ya que uno de los bandos es absolutamente criminalizado para crear una buena conciencia al otro, e ilimitada en cuanto a sus daños directos y colaterales. Giorgio Agambeni, un pensador italiano, llama a esta situación “estado de excepción permanente”. Lo facilitó la creencia de que el derecho, superior a la política, podía crear y mantener la paz por sí solo.

Ahora podemos pasar de estas consideraciones teóricas, algo arduas, a los aspectos prácticos. En nuestro país, desde mediados de los años sesenta del siglo pasado, comenzó una guerra civil, bajo la impronta de la guerra revolucionaria, por medio del ejercicio del terrorismo a través de diversos grupos armados, que dio lugar a una respuesta en términos de guerra contrainsurreccional, a cargo, especialmente, de las fuerzas armadas y de seguridad. Nuestra guerra civil fue un escenario secundario y periférico de la guerra civil global que enfrentaba a escala planetaria a la república imperial de los EE.UU. de Norteamérica, y sus aliados y satélites, con el imperio soviético –la ex URSS- y sus aliados y satélites. El enfrentamiento directo entre ambas superpotencias estaba descartado por efecto de la “mutua destrucción asegurada” y, por lo tanto, las escaramuzas se libraban en los arrabales, como fue nuestro caso. La historia íntima de nuestra guerra civil revolucionaria/contrarrevolucionaria se encuentra, en sustancia, en los archivos del Departamento de Estado y de la CIA, de la KGB y del Departamento América del Comité Central del Partido Comunista Cubano, que manejaba la beligerancia en nuestro subcontinente. Este episodio suburbano de la guerra civil global dejó en nuestro país un terrible saldo de muerte, luto, llanto, dolor, suplicios, torturas y, sobre todo, odios y rencores tenaces y cruzados; en suma, un pozo de discordia.

La única composición que existe para este tipo de conflictos es, como dijimos, primordialmente política. Y el instrumento político, que se encuentra contemplado en nuestra constitución nacional es, una vez elaborado el duelo, la fuerza del olvido, la amnistía general del art. 75, inc. 20 de la CN y el indulto del art. 99, inc. 5º de la CN, englobados aquí como formas de limitación de la potestad punitiva en vistas a consolidar la paz interior.

En aquel momento –año 1983- se decidió por decreto iniciar juicios a los integrantes de las sucesivas Juntas Militares y, por otro lado, a cinco miembros de la conducción de Montoneros y a uno del ERP. La promesa de campaña del candidato Raúl Alfonsín de establecer niveles de responsabilidad en la conducción militar, con la obediencia debida como causa de justificación para los niveles por debajo de los comandantes en jefe, quedaba de algún modo plasmada. La Cámara Federal en lo Criminal y Correccional dictó el fallo conocido como “Junta Militar”, que tiene la particularidad de que en sus considerandos se reconoce que se había librado una guerra bajo la forma de una guerra revolucionaria y de que las condenas, en las que se aplica el criterio de la autoría mediata, se fundan exclusivamente el derecho penal nacional. Pero la elección de la vía judicial para gestionar un conflicto básicamente político llevó, finalmente, al dictado de las leyes de “punto final” y de “obediencia debida”.

Impugnadas en su constitucionalidad, la Corte Suprema, entonces conformada por cinco miembros, se pronunció en la causa “Camps” el 22 de junio de 1987 y rechazó ese planteo por cuatro votos a uno. Los ministros Caballero y Belluscio afirmaron que la administración judicial no puede revisar los actos del Legislativo salvo violación de derechos fundamentales, que no se daba en el caso. Por su parte, el doctor Carlos Fayt señaló que tanto limitar la responsabilidad o amnistiar eran facultades propias del Congreso, por lo cual no entró a considerar si la ley hacía una u otra cosa. El voto del doctor Enrique Petracchi fue crítico de la ley, pero, considerándola una amnistía dictada dentro de las atribuciones del legislativo, la consideraba no revisable. La disidencia del doctor Jorge Bacqué se concentró en que la defensa de obediencia debida violaba principios fundamentales contenidos en la constitución y añadía que, si se la consideraba una ley de amnistía, igualmente era inconstitucional porque carecía del elemento de generalidad.

De algún modo, pues, más bien tortuoso, se había retomado la vía política, completada en 1990 por los indultos dictados por el presidente Carlos Menem.

“Todas las guerras civiles de la historia del mundo, cuando no han terminado por el exterminio de la facción enemiga, se han clausurado por una amnistía, desde la primera de la que se tenga registro, tras la guerra del Peloponeso, una guerra fratricida entre los pueblos y ciudades de Grecia, cuatrocientos años antes de Cristo”. Es un acto recíproco de olvido. No es un acto gracioso o una limosna. Quien recibe la amnistía debe devolverla y quien la da debe saber que él también la recibe. La amnistía, ante todo, no tiene que ver con la justicia, sino que, como su etimología lo indica, marca un olvido, tanto de las injusticias pasadas y sufridas, como de someterlas al veredicto de la administración judicial presente o futura. Afirma la necesidad de recuperar un valor propiamente político, cual es la concordia o amistad política, a los efectos de un nuevo comienzo, con las ventajas consiguientes para la sociedad en su conjunto. El doctor Carlos Fayt, en sus disidencias en las causas “Simón”, “Aquino” y “Mazzeo”, ha señalado que tanto amnistías como indultos consisten en una “potestad de carácter público instituida por la Constitución Nacional, que expresa una determinación de la autoridad final en beneficio de la comunidad” y las relaciona con los objetivos del Preámbulo de consolidar la paz interior y promover el bienestar general. Se pronuncia desde una situación excepcional -cambio de régimen político, cese de una guerra civil o de la ocupación extranjera, etc.- y resulta de ella misma una excepción a la normalidad, precisamente para permitir el reingreso en la regla y la norma comunes. Los efectos de la amnistía, vistos desde los casos particulares de los que han sufrido aquello cuya persecución penal se olvida, resultan seguramente inmorales e injustos. Sólo se justifica por su capacidad para recrear la amistad política y superar la interminable cadena vindicativa de la lucha faccionaria. Por ello, su posibilidad de andamiento está en razón directa del prestigio de que goce el gobierno que la imponga y de su perspicacia para restablecer con ella un equilibrio super partes. La ley 22.294, llamada de autoamnistía, dictada durante el turno del general Bignone, en el llamado Proceso de Reorganización Nacional, por ejemplo, no reunía ninguna de estas características. Tampoco la establecida en 1973, bajo el gobierno de Cámpora, luego de una tumultuaria liberación de presos cubierta por un indulto presidencial, que no produjo un equilibrio superador de la contienda, sino que más bien la ahondó. Debe tenerse en cuenta que la concordia que se recupera no vale sólo por sí misma sino , ante todo, por la calidad del orden que recrea y favorece.

Hay que preguntarse por qué la amnistía o el indulto son vistas en nuestros días con rechazo, como no lo fue en los tiempos clásicos, luego de las guerras religiosas e, incluso, tras el gran sacudón de la Revolución Francesa. En las contiendas precedentes a las dos grandes guerras del siglo XX, la amnistía para el enemigo derrotado estaba implícita en los tratados de paz, hasta el punto de que Kant pudo llamarla sustancia de la paz. Es que en nuestra época de guerra civil global y estado de excepción permanente, el enemigo, visto como radicalmente otro e incluso despojado de su condición humana, resulta demonizado y privado, como dice Milan Kundera, “hasta de la dolorosa gloria del fracaso”. Por ello no es en absoluto amnistiable o indultable y debe resultar, ante la opinión pública, y para justificar al vencedor, condenado perpetua e inexorablemente. Sin embargo, esta condenación absoluta no suele resultar útil, desde un análisis centrado en la relación costo/beneficio. Entonces, la amnistía y el indulto se reintroducen subrepticiamente, bajo formas apócrifas. Se lo hace de un modo lateral y clandestino, como ocurrió en nuestro país con los miembros de las organizaciones terroristas, a los que se considera que no pueden responder por crímenes de lesa humanidad por no revestir el carácter de agentes estatales, cuando esta distinción resulta irrelevante conforme el Estatuto de Roma para el establecimiento de una Corte Penal Internacional. En fin, nuestra Corte, desde el caso “Simón”, considera que amnistías o indultos, respecto de delitos calificados como de lesa humanidad, resultan una potestad que el Estado argentino ya no posee, puesto que las obligaciones asumidas frente al derecho internacional y, especialmente, frente al orden jurídico interamericano, conforme el derecho posmoderno de los derechos humanos, que operarían como una derogación por vía convencional de ambas facultades constitucionales para ese caso, se la vedan. Se trata de una mera afirmación dogmática, que el análisis pormenorizado, como el que realiza el profesor Alfredo M. Vítolo en su trabajo “La Posibilidad de Perdonar a los Responsables de Cometer Crímenes de Lesa Humanidad”[1], demuestra insostenible, y a él me remito.

Interesa señalar a esta altura que la elección de la vía judicial para ajustar cuentas con nuestra guerra civil, y la clausura paralela de la vía de la composición política por medio de la amnistía y el indulto, ha tenido un efecto demoledor, quizás no querido pero efectivamente producido, en el campo del derecho. No sabemos hasta dónde y hasta cuando los efectos deletéreos, venenosos, de este proceso habrán de alcanzar y hasta qué profundidad llega el daño producido. Me explico. Se ha establecido en nuestro país, en la justicia federal penal, y con la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cabeza, un derecho penal y procesal penal de dos velocidades: una, para los juicios ordinarios, donde, en principio, rigen las garantías del proceso justo y los principios básicos del derecho penal liberal; otra, para los juicios contra represores por delitos de lesa humanidad, donde aquellas garantías no tienen vigor y aquellos principios pueden ser dados vuelta como un guante. Curiosamente, esta circunstancia de establecer un derecho de dos velocidades fue uno de los cargos concretos que la Cámara Federal Penal precisó en su sentencia contra las Juntas Militares del llamado “Proceso de Reorganización Nacional”. En este “derecho penal del enemigo represor”, contrariamente a lo que señalábamos respecto del fallo “Juntas Militares”, la guerra revolucionaria no tuvo lugar, uno de los bandos desaparece del teatro de las operaciones y sólo queda el otro –durante el período 1976-1983, exclusivamente- en función solitaria de represor indiscriminado. Este escamoteo convierte la guerra que, como el tango, es asunto de dos, en regodeo de uno solo en la crueldad y la matanza. Otra vez, curiosamente, este mismo recurso de negar la existencia de la guerra y concentrar la culpa en uno solo de los bandos en actuación exclusiva fue el recurso a que echó mano el llamado “Proceso de Reorganización Nacional” entre 1976 y 1983.

Tomemos los principales fallos de la CSJN donde se estructura este derecho de dos velocidades, debiendo tenerse en cuenta que los hechos juzgados, en todos los casos, ocurrieron entre 1976 y 1983.

El primero es “Arancibia Clavel”, un espía chileno involucrado en el asesinato del general Prats, donde se declaró la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad por aplicación retroactiva de la Convención de la ONU sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, ratificada por la Argentina en 1995 y elevada a jerarquía constitucional conforme el art,. 75, inc. 22 de la CN en 2003 y la invocación del derecho consuetudinario internacional con fuerza imperativa (jus cogens), como sucedáneo de normas penales positivas escritas.

El segundo es “Lariz Iriondo”, un terrorista de la ETA reclamado por el gobierno español, donde se decidió que los crímenes del terrorismo no resultan alcanzados por la imprescriptibilidad, que sólo opera en el caso de agentes estatales involucrados.

El tercero es “Simón”, donde se declaró, volviendo sobre el fallo “Camps” arriba referido, la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida 23492 y 23521, en virtud de los compromisos internacionales del país, bien que posteriores. La Convención Internacional sobre la Desaparición Forzada de Personas data de 194, fue ratificada por nuestro país en 1995 y elevada a jerarquía constitucional en 1997. Ya nos hemos referido a la de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, ratificada en 1995 y elevada a jerarquía constitucional en 2003. Las leyes declaradas inconstitucionales son de fines de 1986 y mediados de 1987.

El cuarto, es el caso “Mazzeo” donde se declaró la inconstitucionalidad de un indulto dictado en 1989, cuya constitucionalidad había sido establecida anteriormente por la Corte en la misma causa, destacándose aquí las disidencias del doctor Fayt y doctora Carmen Argibay.

Esto es, que en el derecho de dos velocidades, para el enemigo represor se han dejado de lado estos principios, y mi enumeración es corta y no taxativa:

Principio de legalidad, de ley previa, en cuanto a la predeterminación normativa tanto del tipo penal como de la escala pena aplicable.
Principio de irretroactividad de las normas penales, y de su correlativo en el derecho internacional público, que es el de intertemporalidad (los hechos deben ser juzgados a la luz del derecho vigente cuando ocurrieron)
Principio de irrrevisibilidad de la cosa juzgada y del non bis in idem (no se puede juzgar dos veces por la misma causa).
Principio de interpretación de la ley penal pro persona, de donde deriva el in dubio pro reo y la aplicación de la ley penal más benigna.
Prohibición de la interpretación analógica de la ley penal contra el imputado.
Invocación dogmática de la costumbre internacional como sucedáneo de la ley penal escrita, sin probar esa costumbre y atribuyéndole fuerza imperativa (jus cogens).
No aplicación de la obligación asumida por el país de conformidad con el Pacto de San José de Costa Rica de que los juicios duren un “plazo razonable” y se eviten las prisiones preventivas de duración indefinida.
Agravamiento de las condiciones carcelarias para procesados y condenados, que no resistirían, en la otra velocidad del derecho, la común, un hábeas corpus correctivo.

Lo grave, con vistas a futuro, es que esta velocidad de un derecho despojado de garantías deja a los gobernantes que fuesen, en tanto puedan manejar por cualquier medio la justicia federal penal o un sector de ella, con las manos libes para extenderla a toda persona o sector que les moleste.

Cierro aquí el inventario incompleto de los ingentes y gravísimos daños que nos ha procurado, nos procura y puede procurarnos mañana la vieja y ruin dama discordia, cuando le hacemos el campo orégano.

El remedio es, ante todo, político: rehacer la concordia por medio de su instrumento, legitimo y constitucional: la amnistía, englobante del indulto. No podemos seguir reabriendo tumbas para cavar más hondo las trincheras. Es la hora de lo que los antiguos llamaban pietas, un sentido sacro de construir la concordia y la comunión en este suelo. Ahora que se desliza por ahí la palabra “destituyente”, recordemos que la concordia es constituyente por excelencia. La concordia, en este Bicentenario, debe ser nuestro pacto constituyente.

[1] ) Academia de Ciencias Morales y Políticas, Instituto de Política Constitucional, Buenos Aires, 2009.

P.S.: intervención en la mesa redonda que se celebró en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires el 27 de octubre de 2009, organizada por la Asociación de Abogados por la Justicia y la Concordia.

Federico Nietszche decía que el pasado sólo puede ser interpetado por un presente más fuerte que él. Sólo la concordia puede fortalecer nuestro frágil presente y aceptar así un pasado, destinado, por definición a pasar, en lugar de encharcarnos cada vez más en él, conduciendo la vida colectiva en reversa.

SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL, EL PESEBRE Y LA CIEGUITA DE PLAZA LAVALLE


El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Ricardo Lorenzetti, suele filosofar a grandes rasgos sobre los temas propios de su gestión. Se ha pronunciado últimamente, por ejemplo, lamentándose de que nuestra administración judicial resulte lenta o de que no atienda debidamente los reclamos sociales. Todo ello es muy loable en líneas generales y válido a título de comentario. Pero, como decía Edmund Burke, el ejemplo es el único argumento efectivo en la vida cívica. Y creo que nuestra actual Corte Suprema de Justicia no resulta ejemplarizadora. Veamos, con un solo caso, por qué. El 10 de abril pasado, el doctor Lorenzetti, según declaraciones recogidas por radio Continental y el diario "La Nación" del día siguiente, afirmó: "si un juez se siente presionado (por el Poder Ejecutivo) debería renunciar". El pronunciamiento del doctor Lorenzetti no descendió del cielo de las abstracciones ni estaba refiriéndose a un caso hipotético. Lo afirmó cuando un grupo ideológicamente definido, como el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), piloteado por Horacio Verbitsky, estaba pidiendo ante el Consejo de la Magistratura la cabeza del presidente de la Cámara de Casación Penal y de los tres integrantes de la sala IV de dicho tribunal, por presunta lentitud en el tratamiento de las causas a ex represores. Y las palabras del doctor Lorenzetti sucedieron a las diatribas que, contra estos mismos jueces, y también contra fiscales, enderezara el presidente de la República, primero en Córdoba ("yo empujo, pero se hacen los distraídos") y luego en el púlpito de la Casa Rosada (donde autoelogió su "desmesura"). Entonces, el lobby de ultraizquierda ataca a unos jueces, el presidente se suma gustoso a la cacería, uno de los perseguidos afirma que el Ejecutivo lo presiona y el titular del más alto Tribunal les aconseja a todos los involucrados que renuncien. Renunciar ¿para qué? ¿Para que ocupen esas vacantes algunos más flexibles a las presiones del Ejecutivo, talvez? Creo que el presidente de la Corte Suprema debió decir, en términos republicanos, que si un juez se veía presionado por el Poder Ejecutivo, tanto él como el cuerpo que preside le garantizarían poder cumplir con su cometido de establecer lo justo del caso, contra esas presiones y a pesar de ellas. Y que, si esa suprema protección se revelaba insuficiente, entonces los que renunciarían en masa, con su presidente al frente, serían los miembros de la Corte. Pero no dijo nada de esto, se contagió, al parecer, del conformismo que suelen transmitir las poltronas y se redujo a un rol de comentarista. Al mismo tiempo, el Índice de Confianza en la Justicia elaborado por el FORES marcaba que el 83% de la población tiene poca o ninguna confianza en la imparcialidad de la administración de justicia. Las palabras de doctor Lorenzetti no sirven, precisamente, para revertir ese más que justificado descrédito público de la agencia judicial, que alcanza a todos los operadores jurídicos. A un destacado constitucionalista peruano, el doctor César García Belaúnde, le oí decir que a los integrantes del Tribunal Constitucional de su país suele aquejarlos el complejo del pesebre. Estos es, se sienten como el Niñito Dios en su cunita, esperando que reyes, pastores y la sociedad toda acudan a ellos en adoración muda y genuflexión cumplida. Y así viven como en un mundo aparte, fuera del ruido y la furia. Me resisto a pensar que el presidente de nuestra Corte Suprema, hombre de sólida cultura jurídica y de cuya integridad no dudo, haya caído en tal complejo. Debe hacer un esfuerzo de introspección, evitar el despilfarro de buenas intenciones y transmitir a los ciudadanos la convicción de que preside un supremo tribunal independiente, salvaguarda de los derechos de todos, y no un furgón de cola del Ejecutivo, decorado con estampitas de la vendada deidad de la Justicia, que un juez poeta[1] llamó "la cieguita de Plaza Lavalle".-


[1] ) Ignacio B. Anzoátegui