LA TORTA DE BODAS DE LA DISCORDIA

-y SCOTUS llamada a decidir-

“Masterpiece Cakeshop vs. Colorado Civil Rights Commission”

Luis María Bandieri

Cualquier bien, real o simbólico, puede ser objeto de la controversia jurídica, ese terreno arduo donde cada quien dice lo suyo, en procura de adjudicarse lo que entiende ser lo suyo de cada uno.  Vamos a referirnos a la disputa sobre una torta de bodas, o más bien sobre el diseño y realización especial  de ese manjar. Situémonos, ante todo, en Lakewood, Colorado, ciudad de unos 150.000 habitantes cercana a Denver, de la que conforma un suburbio.   Allí, Jack Phillips, hombre de profundas convicciones religiosas y, a la vez, hábil repostero, tiene un acreditado negocio de ese ramo, bajo el nombre de Masterpiece Cakeshop.

El negocio de Jack Phillips

 

Jack  –como anuncia su enseña comercial-   considera los productos de su pastelería cual  obras de arte. Su público, al parecer, confirma esa idea. En julio de 2012, nuestro repostero recibió en su local a una pareja formada por Charlie Craig y David Mullins. Le querían  encargar una de sus especiales tortas de boda. Iban a casarse en Massachussets, porque la legislación de Colorado impedía en ese momento el matrimonio entre personas del mismo sexo. Planificaban regresar a Colorado y celebrar la unión con amigos y parientes, ofreciéndoles una obra maestra del gran pastelero local. (Recuerde el lector que estamos situados antes de que la Corte Suprema estadounidense –SCOTUS-  estableciera, en 2015, en el caso “Obergefell” que es anticonstitucional no extender el derecho fundamental al matrimonio a las personas del mismo sexo, lo que ya había sido incorporado a la legislación de Colorado en 2014). En aquel entonces, Jack Phillips les dijo a los futuros contrayentes que,  por sus convicciones religiosas, no podía diseñar ni amasar una obra de arte destinada al festejo un matrimonio que él consideraba pecaminoso. Si querían, podían ellos, Charlie y David, elegir y llevarse cualquiera de los productos terminados y exhibidos. Pero no encargarle algo que hería sus más profundas convicciones. La pareja se retiró entonces del local.  Al día siguiente, la madre de uno de los futuros contrayentes llamó por teléfono a John y le pidió que dijera por qué se había negado a realizar la torta. El pastelero repitió el argumento  que ya había expuesto y agregó que el matrimonio entre personas del mismo sexo era ilegal en Colorado.

 

 

 

Charlie Craig y David Mulligan

 

 

Craig y Mulligan presentaron una denuncia ante la Comisión de Derechos Civiles de Colorado, por discriminación en razón de orientación sexual, fundados en la Ley Antidiscriminatoria del estado. El órgano administrativo hizo lugar al reclamo. Impugnada esta resolución, se la confirmó, siempre en el ámbito administrativo.  En consecuencia, se condenó al pastelero a no efectuar actos discriminatorios en su gestión comercial, no impedir la elaboración y venta de sus productos a parejas de personas del mismo sexo y a ser monitoreado cuatrimestralmente durante dos años para verificar el cumplimiento de la medida dictada. Impugnada judicialmente por Phillips la resolución administrativa, el tribunal de apelaciones de Colorado la confirmó. Ante ello, el  repostero creyente llegó ante SCOTUS con un writ of certorari, estableciéndose como cuestión a resolver “si al aplicar las medidas establecidas por las autoridades de Colorado obligando a Phillips a crear obras  que contradicen sus sinceras creencias religiosas se está vulnerando la libertad de expresión o el libre desarrollo de la personalidad recogidas en la primera enmienda”.

El 5 de diciembre pasado tuvo lugar la vista oral del caso ante  el alto tribunal  y se está a la espera de la sentencia en el caso

El asunto se plantea, como se ve, entre el derecho del comerciante a no elaborar y vender la torta para celebrar el acontecimiento matrimonial, expuesto –ya que se le exige un acto de creación y “hablar” por su obra- en el ámbito de la libertad de palabra (freedom of speech) amparada por la primera enmienda, por un lado, y por otro, la no discriminación por razón de sexo que alegan  Craig y Mullins.  Por cierto que los abogados del repostero han planteado que la resolución impugnada también afecta la libertad  de su cliente para vivir su identidad religiosa, protegida por la misma enmienda, obligándolo a realizar un acto repugnante a sus creencias. Pero este planteo, que configuraría una objeción de conciencia, podría no tener eco en el alto tribunal.  SCOTUS hace tiempo que mira con reserva los planteos constitucionales que buscan excepciones a las leyes aplicables por vía de las creencias religiosas. En su tiempo, el ministro  Scalia  afirmaba que sería inmanejable tener un "sistema legal en el que cada conciencia sea una ley en sí misma o en la que los jueces consideren la importancia social de todas las leyes contra la centralidad de todas las creencias religiosas".  Por eso la defensa de Phillips buscó otro camino. En la vista, la jueza Kagan planteó qué ocurriría en el supuesto de que otros profesionales (el florista, la diseñadora de las invitaciones, el joyero, el sastre, la maquilladora  o el peluquero) actuasen de la misma forma acogiéndose al mismo argumento. La defensa del repostero objetó que en esos  casos se vende un producto o se ofrece un servicio estandarizado de antemano y no una creación artística ex profeso. No dejaría de plantearse allí, de todos modos, una  dificultad para la regulación comercial, desde ya muy prolija, que ahora sufriría una nueva e impensada vuelta de tuerca, abriendo una cadena interminable de litigios.

El actual procurador general, era Trump, Noel Francisco opinó que, de mantenerse  la sanción aplicada a Jack Phillips,  un  escultor afroamericano especializado en rpoducir  cruces  podría ser obligado a fabricarlas para una convocatoria  del Ku Klux Klan (en las que el rito de llamada es con cruces llameantes).  Al mismo tiempo, los activistas pro choice y LGBT, entre otros, movilizados para una batalla  que consideran peligrosa, advierten que, de triunfar el repostero, se abriría una grieta importante en el muro legal y jurisprudencial que han venido levantando a favor de los derechos civiles de estos grupos, por medio de normas y pronunciamientos antidiscriminatorios que penalizan  conductas real o supuestamente lesivas para aquellos, de parte de quienes no comparten sus posiciones u orientaciones.  El arma de la antidiscriminación parecería, en el caso, que podría  volverse contra sus habituales beneficiarios.

Papel decisivo en la contienda le cabe al juez Anthony Kennedy, el más veterano del tribunal, con treinta años en sus despachos, que –según se anuncia- habrá de jubilarse en julio del presente año.  

 

Justice Anthony Kennedy

".

Kennedy fue nombrado en la época de Reagan, cuando fracasa el intento de designar en SCOTUS a Robert Bork. Originariamente adscrito al sector de los conservatives, su independencia de criterio lo ha llevado a votar en muchas ocasiones con los liberals; por eso, lo apodan el juez swinger.  Así pudo votar contra el Obamacare, pero luego convertirse en la voz cantante en el caso Obergefell, que introdujo la bendición constitucional al matrimonio entre personas del mismo sexo. Afirmó en la vista de causa que la discriminación de la repostería podría ser una "afrenta a la comunidad gay", pero al mismo tiempo acusó al estado de Colorado de no resultar "tolerante ni respetuoso de las creencias religiosas del Sr. Phillips" y manifestar “hostilidad hacia  a la religión”. Kennedy se centró en una declaración única en el voluminoso apéndice del caso, en el que uno de los siete miembros de la Comisión de Derechos Civiles de Colorado había dicho que usar la religión "para justificar la discriminación es una despreciable pieza de retórica". Este doble cuestionamiento  anuncia, para muchos expertos, una solución salomónica en la que se revocaría  la sanción a Phillips, pero en un pronunciamiento  de efecto relativo inter partes, o de ámbito restringido (narrow scope), para limitar las consecuencias sobre la legislación antidiscriminatoria.

Un resultado tal seguramente no dejará conformes a los activistas que se vienen enfrentando desde que el caso saltó a la luz pública. Porque es claro que nos encontramos ante una de esas controversias que se convierten en prefabricadas “tormentas perfectas”.  No es el único, y en la historia de  SCOTUS, como en la d nuestro máximo tribunal también, existen multitud de asuntos en los que unos grupos de presión poderosos (ya sean del LGBT, pro-choice/pro-life, ambientalistas, etc.) acechan a la espera del  asunto que les permita lograr sus objetivos. Hay  que buscar al demandante “ideal”, y en este caso Jack, Charlie y David  han resultado un elenco soñado; en cuanto a la torta de bodas, ese “oscuro objeto del deseo”, se la han ido arrojando los unos a los otros como las tartas de crema del viejo slapstick.

 

A esta altura, algo de sentido común:

¿No podrían, como en los hechos ocurrió, Charlie y David  ido a otra pastelería y comprado otra torta? Al mismo tiempo, “escrachar” como suele hacerse en estos tiempos al  repostero devoto  de Masterpiece Cakeshop en las redes sociales, etc.  Prevaleció la tentación del tribunal y llevarlo a una batalla jurídica.

 

¿Cómo, en su momento, una institución administrativa del estado de Colorado pudo sancionar como discriminatoria la conducta del repostero, cuando la legislación del propio estado consideraba ilegal el matrimonio entre personas del mismo sexo? ¿No se llama eso autocontradicción?

 

Otro comentarista de los muchos que han opinado sobre el caso[1] trae esta provocativa pregunta: ¿estaríamos discutiendo lo mismo  si el caso fuera de “un ciudadano probo y honrado que regenta una pastelería y que, por ser homosexual, únicamente elabora pasteles para enlaces entre personas del mismo sexo. Supongamos que una pareja heterosexual acude a su establecimiento en busca de la ansiada bomba calórica con la que se culminan las viandas del enlace, y que el dueño, amablemente, rehúsa porque no elabora productos para ese tipo de enlaces. ¿Debería ser sancionado el pastelero como autor de una conducta gravemente discriminatoria en ese hipotético caso?”

El sentido común, que algo tiene que ver con el derecho[2], parece indicarnos que nuestra disciplina, si en ella  puede discutirse hasta llegar al más alto nivel de uno de los tribunales más prestigiosos del planeta, insumiendo años de argumentaciones, sobre una torta de bodas, se halla bastante desnorteada y fuera del buen juicio.-

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[1] ) Blog “Monsieur de Villefort”-Derecho, Historia, Culrura.

[2] ) Recomiendo “Derecho y Sentido Común –Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo”, del gran jurista Álvaro d’Ors. Copio de la solapa: “el autor ha pretendido hacer un libro «sensato», es decir, de sentido común o «buen juicio», que es una manera de sabiduría llana y común; todo lo contrario de la sensacional originalidad que suele estragar al público de nuestros días. Aunque quizás ocurra hoy que lo sensato resulte ser excepcional y nuevo, es lo más conforme al auténtico estilo de un jurista, que, por su profesión, nunca busca destacar por su singularidad, sino por la conveniente edificación crítica del derecho fundado sobre una tradición respetable. Como hay un arte de ser sencillo, hay también un arte de ser sensato, y a esa «sagesse» aspira precisamente el autor”.-