CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: RÁPIDO REPASO DE LÍMITES Y PROBLEMAS

 

 

 

  

Van aquí unos apuntes sobre  dos cuestiones que ocupan un lugar central en la enseñanza y en la práctica actual del derecho: control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Hay que entenderlas  desde el tríptico donde se asientan las reflexiones del jurista posmoderno, es decir: Estado constitucional, neoconstitucionalismo, democracia constitucional. Obsérvese la utilización imprescindible de los prefijos “neo” (neoconstitucionalismo) y “post” (posmoderno),  que están indicando situaciones de incertidumbre, en las que no se sabe  bien qué hacer porque no se sabe bien qué pensar: “neo” –algo nuevo que no  sabemos todavía qué es; “post” –algo que viene después de otra cosa, pero a lo que todavía no podemos darle un nombre propio.

 

Control: sentido “fuerte” y sentido “débil”

 

Interroguemos ante todo a la palabra “control”. “Control”, que no es propiamente voz castellana, cuando nos  remontamos a sus orígenes nos conduce a una bifurcación de sus significados. Por un lado, resulta un galicismo por verificación, registro, inspección; así, en la expresión “control de identidad”, por ejemplo. Por otro, es un anglicismo por dominio, manejo, supremacía, dirección o gobierno de un asunto, como en las expresiones “controlar de un territorio” o “autocontrol”.

 

La locución “control de constitucionalidad” se utiliza aquí en su sentido “fuerte”, que es el único  en la que puede hablarse propiamente de “control” y que resulta, además,   el predominante desde el tríptico que más arriba señalamos como marco de referencia.  Veamos primero, para diferenciarlos adecuadamente, el sentido “débil” de la expresión.

 

El sentido “débil” es el que surge de la modalidad originaria del llamado “control difuso”, como el norteamericano o el argentino, este último ejemplo solitario de tal orientación en la ecumene jurídica hispanoamericana. En la versión “débil”, se reconoce, ante todo, que la afirmación y defensa de la constitución “es función primaria de todos los poderes constituidos del Estado”[1]; esto es, del presidente de la República, de acuerdo con los términos de su juramento (art. 93 CN); del Congreso federal, cuyos miembros, atados también por juramento,  pueden incluso juzgar y deponer al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia, cuando su conducta los haga indignos de la función constitucional que desempeñan; de los jueces, asimismo juramentados, que pueden declarar inaplicable al caso, y solo al caso, las normas o actos que consideren contrarios a la constitución y al orden por ella establecido, y de los ciudadanos en general, que están obligados a “armarse en defensa de…esta Constitución” (art. 21 CN) y a los que se otorga “el  derecho de resistencia” (art. 36 CN) contra quienes la interrumpan por actos de fuerza.  Todos ellos son “guardianes de la Constitución”, que no instituye de manera explícita un poder encargado en forma exclusiva de su preservación[2]. El juez, en su tarea de resguardo constitucional, no ejerce un control constitucional propiamente dicho, o control “fuerte”, puesto que su pronunciamiento de inaplicabilidad no tiene, en esta versión --donde, en todo caso, la noción de “control” se parece a la verificación en los términos del antepasado francés-, eficacia directa sobre la ley, DNU, decreto, reglamento u ordenanza que califica en su decisorio, puesto que la “invalidación” no trasciende del caso juzgado. “Los jueces…carecen de poder para anular una ley o un decreto, puesto que se limitan a juzgar un caso concreto aplicando en la especie, si hay leyes contradictorias de diferente jerarquía, la que debe preferirse según el orden constitucional, dejando de lado la que, conforme a ese orden, carece de vigor. Esta selección de la norma –juicio jurídico y no político- no trasciende del caso decidido, y la norma preterida no sufre menoscabo formal”. Y concluye el autor citado: “la supremacía constitucional se hace efectiva así ‘en el caso’  y el supuesto control jurisdiccional de la constitucionalidad de la ley se cumple de manera indirecta, puesto que los jueces no enjuician la ley misma, ni su pronunciamiento va dirigida contra ella”[3].

 

En el control “fuerte”, en cambio, se postula que, o a una judicatura difusa, encabezada por una corte o tribunal supremo, o a un tribunal constitucional concentrado,  en ambos casos preeminentes sobre las otras competencias superiores del Estado, se les  otorga la  potestad exclusiva y excluyente de invalidar toda clase de actos o normas por considerarlas contrarias a la constitución del país, a los tratados posmodernos de derechos humanos a partir de la Declaración Universal de 1948  y, en términos generales, a la constitución global posmoderna, de cuyos instrumentos aquellos estrados se consideran únicos guardianes[4].  En estos casos, el tribunal actúa como legislador negativo, positivo, y hasta como  poder constituyente[5]. Expresa la voluntad de un cuerpo que decide no sólo y no ya como suprema instancia jurídica, sino como suprema instancia política, esto es, como supremo guardián de una soberanía constitucional impersonal, depositada en los tribunales y cortes supremas nacionales y supranacionales.

 

Ya el notable y astucioso tour de force de Marshall en el pronunciamiento en Marbury vs. Madison  culminaba con la afirmación excesiva de que “la ley contraria a la constitución es nula”. Y Hamilton había antes señalado la facultad y el deber de los tribunales de “declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la constitución”[6]. Estaba allí el germen para un control en el sentido de la ascendencia anglosajona del término, esto es, “fuerte”, donde la Corte, por vía pretoriana, a través de la repetición de fórmulas que todo práctico conoce y a través de años de acumulación de fallos y apostillas doctrinarias pudiese convertirse en oráculo y juez de la constitución. Sus  decisiones,  más allá del caso resuelto, van alcanzando progresivamente un efecto erga omnes,  a veces explícitamente manifestado y en otras a través de lo que Alberto Bianchi llama un stare decisis de hecho, lo que va de la mano con la culminación de la doctrina sobre posibilidad y obligatoriedad para los jueces del control constitucional de oficio[7]. En el espíritu del tiempo está que, sea por vías difusas o concentradas, se plantee como imperativo sin el que no puede concebirse un Estado constitucional ni hablarse de democracia constitucional, el control constitucional “fuerte” a cargo de un altísimo tribunal en teoría soberano. A continuación, y dentro de los límites impuestos a esta comunicación, se expresarán reservas a este megacontrol constitucional y sus virtudes y beneficios hasta ahora inconcretados. Tales reparos se inscriben en una crítica de fondo al asiento doctrinario de aquel imperativo de la época, es decir, al trípode Estado constitucional-democracia constitucional-neoconstitucionalismo,   que el autor de esta entrega ha efectuado en  varios trabajos a los que debe necesariamente remitirse[8].   Téngase en cuenta que el grueso de la munición académica, entre nosotros, se dispara en defensa del referido trípode. Por otra parte, en ocasión de la ley de reforma judicial y el  pronunciamiento judicial consiguiente, la discusión sobre los alcances de la justicia constitucional quedó lamentablemente confinada, por los voceros de uno y otro lado, al reñidero político de circunstancias, sin los alcances de un debate doctrinario que sigue pendiente. Como contracara de la crítica que se anuncia a la acepción “fuerte”, la reivindicación  de un ejercicio de protección constitucional “débil”, que funcionase a título de “atribución moderadora”[9], como lo hubo entre nosotros, resultaría, a juicio del autor, más beneficioso que el activismo actual. Bien sabe que podría ser tachado de ejercicio nostálgico, con la letra de una vieja canción: “no se estila, ya sé que no se estila”.  Pero en las ocasiones en que el pensamiento jurídico se presenta monolítico y monocolor, conviene poner a prueba un lugar común, aunque  que ya casi parezca  escapar a toda crítica.

 

Transformación del concepto de constitución

 

El proceso de transformación de un control “débil” en un control “fuerte” ha ido pari passu con una transformación paralela del concepto de constitución. García Pelayo, con un eco aristotélico, definía a la constitución, allá por los 50 del siglo pasado, como la “ordenación de las competencias supremas el Estado”[10]. En aquel tiempo, la constitución estaba dentro y en el ápice del ordenamiento jurídico estatal. Hoy, la constitución está fuera y enfrente del ordenamiento jurídico estatal. Gil Domínguez lo define muy claramente: “el Estado constitucional de derecho configura un paradigma en donde la Constitución es el nexo que une el Estado con el derecho, generando de esta manera una serie de consecuencias positivas para las personas, al presentarse como un Otro que no produce respuestas absolutas y que intenta garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea que presenta como característica esencial una constelación plural de biografías”[11]. La constitución es fuente de valores y usina constante de principios, que se van reformulando a medida que, en ese adunamiento de proyectos biográficos individuales,  se presentan conflictos entre valores contrapuestos, que los jueces arbitran mediante un ejercicio de  ponderación –es decir, pesaje- abierto a la subjetividad, ya que carecen de un sistema objetivo de medidas, que no sea un retorno referencial a la contextura problemática  de principios y valores contrapuestos, que  así se convierten en única fuente del reconocimiento de derechos y sentencias de mérito. Esa constitución ya no es el ápice de un ordenamiento jurídico localizado sino, por lo menos en su parte dogmática, un capítulo de una constitución cosmopolítica supraestatal y prácticamente desterritorializada. En este marco, el control “fuerte” de constitucionalidad se ha transformado sin que los constitucionalistas clásicos lo  advirtiesen, porque el núcleo controlante no es ya la “supremacía” local, como la del art. 31 CN, sino la cúspide piramidal formada por principios cosmopolíticos irrevocables e indecidibles, que expresan una constelación de valores universales resultantes de las convenciones del derecho posmoderno de los derechos humanos, sobrevolada por un mandato hipotético: “debes obedecer a la constitución global”.  Esta constitución global no resulta, como las constituciones estatales clásicas, un modo de límite o contención para los gobernantes, sino es ella misma  un gobierno impersonal desterritorializado: la “gobernanza”, expresión que ha entrado, muchas veces de modo incauto, en el léxico constitucionalista

 

Objeción contramayoritaria y democracia

 

Aquí se plantea otro problema, hasta ahora irresuelto: la colisión con el mito de la “soberanía del pueblo”, es decir, con el principio democrático que recogen todas las constituciones del mundo y, desde luego, la nuestra (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21.3, la GG (Grundgesetz), Ley Fundamental alemana, 20.2, pasando por la constitución argentina (arts. 33 y 37) y la constitución brasileña (art. 1º y art. 14, inc. I,II,III) siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos, se le aplica.). ¿Quién decide?: el pueblo, contestan los textos.  ¿Quién decide qué puede y qué no puede decidirse? La respuesta es: el areópago[12] de la justicia constitucional. Es decir, las cortes supremas o tribunales constitucionales o, más bien, la mayoría que se forme entre sus miembros (cuatro sobre siete en la Argentina, seis sobre once en Brasil, etc.) De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción contramayoritaria”, planteada originariamente por Bickel. Como resulta de los muy valiosos trabajos de Juan Carlos Bayón[13], no ha tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento. Los intentos de justificarla –del mismo Bickel, Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la realización de la democracia presupone,  bajo la custodia de un colegio restringido de expertos, un núcleo de derechos fundamentales expansivos, indecidibles democráticamente. La democracia se asienta en una precondición no democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la democracia. ¿Cómo afirmar a la vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago judicialista?  Bien decía Learned Hand que en ese ejercicio contramayoritario los jueces supremos aparecían a manera de “un corro de guardianes de Platón”[14]. Problema que se agrava con la notoria crisis en la legitimidad de la representación política, cuando por doquier la clase política es vista como tabicada y autorreferencial. Congresos, asambleas y parlamentos toman también decisiones contramayoritarias, en oposición a las mayorías sociológicas, como se advierte en las determinaciones sobre “ajustes”  económicos o, en el notorio caso francés, respecto del  matrimonio entre persona del mismo sexo. 

 

Se afirma, también, que el control constitucional “fuerte” es el gran contrapoder contra las demasías de los ejecutivos o los excesos de las asambleas. Sería la “respuesta madisoniana”[15] a los excesos democráticos de “mayorías circunstanciales” y la principal justificación de la justicia constitucional, a la que se supondría así aislada de la presión de la opinión pública. Ya Robert Dahl, en 1957, demostró que, en el caso de los EE.UU., la Corte Suprema ha funcionado, más bien, como una especie de órgano de legitimación de las decisiones del “régimen dominante” (“ruling regime”)[16], esto es, con el presidente y el Congreso, siendo rarísimos los casos en que, desde su sede, se intentó bloquear la voluntad mayoritaria en cuestiones políticas importantes. Lo mismo cabe decir de nuestra Corte Suprema; por ejemplo, como instrumento de validación de la “emergencia económica”, equivalente actual de las antiguas “facultades extraordinarias” y “suma del poder público”  décimononicas: desde “Ercolano (1922) hasta “Massa” (2006) se sacramentaron las facultades extraordinarias en la emergencia, aun las ejercidas por decreto. Las excepciones, en tiempos del “corralito” y del “corralón”, caso “Smith” (2002) y “Provincia de San Luis” (2003), provocaron una inmediata presión, renuncia de ministros de la Corte y destitución de dos de ellos por juicio político –con un fuerte efecto de demostración hacia díscolos futuros.

 

En cuanto al control de constitucionalidad como límite político último, cual barrera final contra decisiones mayoritarias de asambleas como la del Reichstag en 1933, que otorgó plenos poderes al Canciller, debemos comprobar, dolorosamente, que las instituciones judiciales no sirven para evitar los actos de fuerza, sean asamblearios, de fuerzas militares o de irregulares que se hagan con el poder. Menos aún, resultan el tipo de instituciones que puedan resistir al terror. Cuando aparece, o bien los tribunales se pliegan a él, o bien son rápidamente intervenidos: el derecho no puede dar protección cuando está suspendido[17].

 

Hasta aquí un rápido repaso de límites y problemas en el control de constitucionalidad “fuerte”.

 

El Control de Convencionalidad

 

El control de convencionalidad es un instrumento más joven que su similar de constitucionalidad, pero igualmente se encuentra asentado en el trípode Estado constitucional-democracia constitucional-corrientes neoconstitucionalistas mencionado al principio de este  trabajo. Resulta un instrumento más avanzado hacia el constitucionalismo global cosmopolítico, cuyas manifestaciones ya vimos al tratar el control constitucional fuerte. Se  trata de levantar, sobre las ruinas del derecho internacional clásico, un derecho planetario; en otras palabras, se marcha desde un derecho que regía relaciones entre Estados, a un derecho que se aplica al individuo cosmopolita (Weltbürgerrecht), miembro de una república mundial (Weltrepublik). Esta idea de un ius cosmopoliticum tiene una primera y notable manifestación en el opúsculo de vejez de Kant,  “La Paz Perpetua”. En nuestro tiempo, se ha difundido a través de renovados planteos que proponen la progresiva construcción de, en palabras de Habermas, una “comunidad cosmopolita sometida a una autoridad superior”[18]. De tal modo, se va desplegando la red de un ius cogens con pretensión planetaria, concretado a partir de una constelación de principios, valores y reglas universales que se van plasmando a través de declaraciones, tratados, convenios y jurisprudencia internacionales. En esa trama reticular se inscribe el control de convencionalidad en nuestro continente.

 

El control de convencionalidad interamericano es planteado por vez primera en un voto razonado (fundado) del jurista mexicano Sergio García Ramírez, de la Corte Interamericana, en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, de noviembre de 2003, propiciando, al modo del control de constitucionalidad, un examen judicial de la compatibilidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos. El control de convencionalidad obligatorio y aún de oficio se plasma en el fallo de la causa Almonacid Arellano vs. Chile. En esa tarea, dijo el tribunal, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que de él ha hecho la Corte, su intérprete última. Ella, pues, tiene una última interpretación directa, en ejercicio de un control concentrado, cuando el caso llega a ella, e indirecta, ejercida difusamente en todos los niveles judiciales anteriores, por un control obligatorio y aún de oficio. Por cierto, la Corte puede encontrar más tarde que esa interpretación ha sido deficiente en alguno de aquellos niveles anteriores. Este deber de los jueces locales, que se transforman así,  como dice Nogueira Alcalá[19], en “jueces naturales” de la Convención, ha sido extendido por la Corte Interamericana a los funcionarios de todos los órganos públicos nacionales (caso Gelman vs. Uruguay, febrero de 2011). La jurisprudencia resultante, establecida por la Corte como intérprete supremo, rige con eficacia directa en el ámbito de todos los Estados miembros, “con independencia de que derive de un asunto donde no han participado formalmente como parte material” (voto razonado de Eduardo Ferrer McGregor en Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de noviembre de 2010).  Los jueces y funcionarios nacionales tienen, pues,  el deber jurídico de aplicar la jurisprudencia de la Corte y, en consecuencia de esa suerte de orden público interamericano, tiene que inaplicar expulsar del ordenamiento local las normas o actos que resulten “inconvencionales”, so pena de colocar en situación de reproche y condena al Estado al cual sirven. Téngase en cuenta que en el ámbito interamericano no se aplica el “margen de apreciación” estatal que más elásticamente se ha desenvuelto en el-ámbito intereuropeo.   

 

El Control Vertical de la Corte Interamericana

 

Nuestra Corte Suprema, en el fallo “Rodríguez Pereyra”, ya referido en nota, ha establecido, consecuentemente, el deber judicial del control de convencionalidad de oficio, con la regla interpretativa de la Corte Interamericana, que resulta la intérprete suprema de la Convención Americana. Aquí asoma la oreja del lobo, bajo forma de un problema. El art. 68.1 de la Convención dice que los Estados se comprometen a cumplir los fallos “en todos los casos en que sean partes”. Pero, como vimos, resulta ahora obligatoria para los jueces locales la jurisprudencia interamericana, esto es, la aplicación de interpretaciones en juicios donde el Estado en cuestión no ha sido parte. Ausente, como se dijo, el “margen de apreciación nacional”, se echa a un lado la subsidiariedad subyacente, en principio, a todo sistema global y la función meramente “coadyuvante o complementaria” de la Corte, que aparece en el preámbulo de la Convención. Con este planteo, por ejemplo, resulta de aplicación obligatoria por los jueces de nuestro país, comenzando por la Corte Suprema, la interpretación del art. 4º de la Convención efectuada en el caso “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, acerca de que “concepción” debe entenderse desde la implantación del embrión en el útero, en contraposición, con lo que podría torcerse el sentido y alcance la reserva efectuada por nuestro país al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se atiende a las arduas discusiones y negociaciones legislativas alrededor del artículo 19 del proyecto de reforma del Código Civil, que tiene lugar al momento de redactarse esta comunicación, se comprenderá la importancia que reviste esta aplicación del control de convencionalidad.  No anduvo errado el juez ad hoc Figuereida Caldas en Gomes Lund vs. Brasil,, cuando señaló que “para los Estados que libremente adoptaron la Convención, equivale a una constitución supranacional atinente a los derechos humanos”.

 

El control de constitucionalidad ampliado y afinado y el control de convencionalidad armado de ius cogens resultan instrumentos desarrollados a partir del trípode destacado al principio del trabajo, sobre el que se pretende expandir un derecho destinado a cumplir integralmente, en la posmodernidad, las promesas perdidas de la modernidad. Un derecho post Auchswitz destinado a terminar con los horrores. Una esfera pública  mundial –en expresión de Ferrajoli-  presidida por ese derecho e instauradora del vislumbre kantiano de la paz perpetua. La paz a través del derecho global, que prometía Kelsen sobre las ruinas de la posguerra. La realidad es un estado de excepción permanente y la guerra civil extendida por el planeta. Quizás haya llegado el momento de tomar conciencia de ese fracaso y, sobre los escombros de las promesas incumplidas, reconstruir el derecho sobre sus sólidos cimientos clásicos.

 

 

La ilustración es un retrato de John Marshall

 

  

   

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[1] ) Adolfo Pliner, “Inconstitucionalidad de las Leyes”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 16

[2] ) “Creo –dice acertadamente Pliner, op. cit. pp. 15/16- que si las expresiones acuñadas por una inveterada repetición, como la que la Corte Suprema, o el poder judicial, es el ‘guardián de la Constitución’, o de que ‘ejercen el control constitucional de las leyes’ y de los actos de los otros poderes, no son empleadas en sentido puramente metafórico, se está incurriendo en una exageración al pronunciarlas”

[3] ) Pliner, op. cit., pp. 19/20

[4] ) Sobre la constitución cosmopolítica de nuestros días, ver Luis María Bandieri, “Ojeada a los Problemas (y Algunas Paradojas) del “Estado Constitucional” y de la “Democracia Constitucional” en George Salomao Leite, Ingo Wolfgang Sarlet –coordinadores- “Constituiçao, Politica e Cidadania –em homenagem a Michel Temer”, pp. 312/333.

[5] ) Vaya como ejemplo el Tribunal Constitucional peruano, que se considera “vocero del poder constituyente” y  “poder constituyente constituido”, ver en www.tc.gob.pe

[6] )  Hamilton, Madison y Jay, “El Federalista”, FCE, México, 1998, p. 331

[7] ) Bianchi, Alberto B., “De la obligatoriedad de los fallos de la CS –Una reflexión sobre la aplicación del stare decisis”, ED, Serie Constitucional, tº  2000/1. En “Cerámicas San Lorenzo SA” (fallos 307-1094), la Corte  estableció que “los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones” a los fallos supremos, aunque sólo decididos en procesos concretos, porque de otro modo aquellos fallos inferiores “carecen de fundamentos”, salvo que justifiquen la modificación del criterio sentado por el tribunal supremo. Mientras en sus fundamentos el ministro Fayt habló de un “deber moral” de los jueces en el ajuste al precedente, la mayoría afirmó un “deber” a secas en tal sentido. Posteriormente, en el caso “Bussi” (fallos 330-3160) se confirma que el precedente debe ser respetado, con fundamento en la igualdad ante la ley, para una igual solución a casos análogos, y en la seguridad jurídica, condición de la certeza y estabilidad del derecho. Con ello, como advierte Bianchi, se va produciendo un derecho jurisprudencial con efectos similares al del common law, donde la resolución tribunalicia de los casos va tomando el lugar de ley suprema. En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, hacia cuya aceptación se fue marchando escalonadamente desde “Mill de Pereyra” hasta “Banco Comercial de Finanzas SA”, culmina en “Rodríguez Pereyra”, del 27 de noviembre de 2012, . cuando el control ex  officio se extiende de la constitucionalidad también a la convencionalidad, como se verá más adelante.

[8] ) Ver Luis María Bandieri “Notas al margen del Neoconstitucionalismo”, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; “En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI”, en “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”, Eugenio Luis Palazzo, director, El Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; “Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento”, en “Jurisdiçao Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, coordinadores George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363. 

[9] ) Frase contenida en nuestro Marbury, es decir, “Municipalidad c/Elortondo”, Fallos 33-163

[10] ) Manuel García Pelayo, “Derecho Constitucional Comparado”, Madrid, 1957, p. 19

[11] ) Andrés Gil Domínguez,  “Estado Constitucional de Derecho, psicoanálisis y sexualidad”, EDIAR, Bs. As. 2011, p. 87, destacado nuestro.

[12] ) “Areópago de Karlsruhe” llama Robet ALEXY al Tribunal Constitucional Federal alemán. Ver “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”,p. 38 edición de MIGUEL CARBONELL, ed. Trotta, 4º Ed., 2009  

 

[13] ) “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en “El Canon Neoconstitucional”, edición de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, ed. Trotta, Madrid, 2010, p. 285/355; “Derechos, Democracia y Constitución”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 188/211.

 

[14] ) Cit. en Gustavo BINEMBOJM, “Duzentos anos de jurisdicao constitcional: as liçoes de Marbury vs. Madison”, en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 9 jul/dez 2008), Fortaleza, p. 537.

[15] ) La respuesta del James Madison joven de 1787 en  “El Federalista” X,  muy distinto del Madison maduro, luego de culminada su presidencia, que ve en el gobierno de las mayorías la forma “menos imperfecta” (cf. Robert Dahl, “¿Es Democrática la Constitución de los EE.UU.?”, FCE, Buenos Aires, 2003, pp. 46/48)

[16] ) Robert Dahl,  “Decision-making in a democracy the Supreme Court as a nacional policy-maker”, Journal of Public Law, pp. 279/295. En el mismo sentido, véase Charles L. Black jr., “The People and the Court”, McMillan, NY, 1960, p.35

[17] ) F. Atria, “El Derecho y la Contingencia de lo Político”, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 26, Universidad de Alicante, ed. electrónica, p. 323, en http:/7publicaciones.au.es<<<<<<<7filespubli font="" pdf="">

[18] )Jürgen Habermas, “¿Tiene todavía alguna posibilidad la Constitucionalización del Derecho Internacional?”, en “El Occidente escindido: pequeños escritos políticos X”, Trotta, Madrid, 2006, p. 125

[19] )  Humberto Nogueira Alcalá, “Diálogo Interjurisdiccional de control de convencionalidad entre los tribunales nacionales y la CIDH en Chile”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XIX, Bogotá, 2013, p. 521

IGLESIA Y OPIO

 

Un neurólogo francés, Jean-Pierre Changeux, en su obra "Du vrai, du beau, du bien" -"Lo verdadero, lo bello, lo bueno"-, donde se declara ateo, escribe que las creencias religiosas "llevan consigo paz interior y comodidad, estimulando en nuestro imaginario sistemas de recompensas que gatillan transmisores y moduladores como la dopamina y los opiáceos". Sería una demostración científica de la naturaleza opiácea de la religión. Marx, en su "Contribución a la Crítica de la Filosofía del Derecho de Hegel" afirmó aquello de que "la religión es el opio del pueblo". Y seguía: "la eliminación de la religión como ilusoria felicidad del pueblo, es la condición para su felicidad real". La famosa frase debe entenderse -creo- en el sentido de que así como la high class encontraba su paraíso artificial en la droga, concretamente los opiáceos, el proletario tenía un sucedáneo para los mismo fines: las promesas ultraterrenas de la religión.  Changeux, a quien el opio parece interesar mucho, cree poder demostrar "científicamente" que la creencia religiosa despierta neurotransmisores que estimulan reacciones placenteras y de recompensa, semejantes a las que producen los opiáceos. En su libro, asigna el mismo efecto a ciertas composiciones musicales "emotivamente cargadas". "La música -dice- tiene pues un potente efecto  sobre el sistema de recompensas". Es muy probable, y podría decirse, en ese caso, que todos nos drogamos cada tanto un poco. De ser así, hay que destacar que la calidad de la droga suministrada por Gregorio VII o Wolfgang Amadeus Mozart, supera en muchísimo la del mayor cartel de nuestro tiempo.

 

MEDITACIONES SOBRE LA CORBATA

Me niego absolutamente a colaborar con ese género literario-periodístico bloguero que consiste en amasar, generalmente desde la oposición y sus vagos contornos, una torta de consejos a Lady Cri-Cri, comenzando por su salud -un temario donde ya el doctor Nelson Castro no admite rivales-, por la selección de sus colaboradores, por las "política públicas" que debieran implementarse,  por la indumentaria que tendría que portar o, de últimas, por la raza más conveniente de perrito bandido que tendría que presentar en público, o el apodo mejor que convendría ponerle. Dicho amasijo pronunciado, generalmente, en el tono meloso de que es "para el bien de todos" y bajo el manto de que ninguno de estos consejeros vocacionales y honorarios sostiene el horrible pecado de compartir la visión de "amigo/enemigo", repetida hasta la saciedad en una copia de los unos a los otros, cuyo rasgo común es nunca haberla leído en sus fuentes. No comprenden -sólo, esporádicamente, la Lilita amante de las postrimerías- que no resulta posible eludir la enemistad diciéndole al otro que no es mi enemigo, cuando este otro ya me ha señalado a mí como su enemigo.

Pero sí voy a meditar sobre la corbata, especialmente luego del juramento descorbatado  de Axel Kicillof y su equipo de econoboys militantes. Aclaro que, habiendo nacido en la primera mitad del siglo pasado, me crié en un ambiente donde uno iba de saco-y-corbata al colegio, a la cancha, a la manifestación callejera e, irrenunciablemente, a la milonga.  Mi profesión de abogado me hizo profundizar en esa ruta, siendo actualmente el núcleo forense uno de los últimos reductos corbatísticos de la ecúmene -aunque ya con fuertes tendencias corbatoclastas.

¿Cómo hablar de la corbata en la actuales conversaciones, directas o virtuales?

Ante todo, el sincorbatismo aparece como una de esas informalidades formalizadas que pone al rebelde cómodo porque casi todos aparecen como él. Una forma confortable de hacerse el insumiso, sometiéndose a lo que la mayoría hace. Así como el matrimonio clásico ha llegado a  ser una rareza que  sólo parece interesar a eclesiásticos y homosexuales, y casarse entre hombre y mujer con promesa de perpetuidad pasa automáticamente a convertirse en bandera para refractarios a lo socialmente establecido, llevar corbata se va erigiendo poco a poco  en bandera de desobediencia y matrerismo social. Parodiando al gaucho, diremos que a un matrero encorbatado poco le importa que un menistro venga a o vaya mostrando el pechito depilado. Antes, el artista de vanguardia o el escritor alcoholizado usaban el cuello de tortuga, con forma de grueso pullover en caso de intelectual anteojudo y barbado. A ellos mis respetos. Los celebro como valerosos referentes de rebeldía en la actual lucha de los encorbatados.

Me viene a la memoria en los años 60 el restaurante "Edelwaiss" luego de una función del Colón. Casi siempre, podía verse sentado a una mesa a Mujica Láinez rodeado de algunos efebos. Usaba una corbata plastrón, o "ascot", como solía llamársela entonces, por obvia referencia que no facilitaré a la generación Y, que para eso cuenta con Wikipedia. Había allí, después de todo, una atmósfera de desafío a lo convencional. Creo que a Manucho, casado con Ana de Alvear. la idea de "casarse" con alguno de sus efímeros "sobrinos" le habría parecido una insoportable guarangada de medio pelo. Casi como dejar la ascot por el cuellito gentil.

Por otra parte, la corbata es. o era, una forma analógica del test de personalidad.  Un estudiante de corbata roja ante la mesa examinadora planteaba un desafío a aquellos titulares rutinarios que repetían año a año la misma monserga. Alguien que pretendiera hacer pasar la manchita de tuco por una pinta más de su adminículo cuellístico mostraba una personalidad de  avaro y Viejo Hucha. Un marido dominado llevaba todo el año como dogal la corbatita desleída que  le regalaba la patrona para el cumple. Una corbata con un guacamayo sobre una camisa wash and wear color lila a punto de estallar en el ombligo, al comando de Dodge Polara 69 o un Valiant 2, presagiaba noches moviditas para las pibas del suburbio, etcétera. Hoy, el mismo cuellito sólo puede adquirir personalidad si está marcadamente sucio o muestra chupón evidente.

En líneas generales, cuando una señora le regalaba a su marido una corbata para Navidad, establecía automáticamente una causal de injurias graves o mejor -a la yanqui- de "crueldad mental".

Grandes rebeldes, los portadores de moñito, papillon o pajarita, generaban un mundo aparte de negadores de la corbata que merecería un post propio. (Naturalmente, me refiero a los que se hacían por sí el nudo, no a los que recurrían a la prepizza moñística).

La corbata negra, como el ojal o manguero del mismo color, pertenecen al folklore extinto del luto (hoy lo único de luto en los entierros son los anteojos negros). "Sombríos machos de corbata negra sufrían rencorosos por decreto", dice María Elena Walsh en unos versos donde recuerda los funerales de Evita y los crespones de duelo obligatorio. Hoy, una corbatita negra y estrecha sólo es permitida a jovencitos british de origen proletario con inclinaciones al rebeldismo, para la interpretación musical.

En fin, una erudición inocente señalaba la etimología de "corbata"  a partir de "croata" y una de origen psi y menor grado de candidez marcaba que la forma de flecha que apunta al hipogastrio del macho era un llamado de atención específica e invitaba a un futuro abierto al clinch. Miren lo que se perdieron los econoboys.

Había una ciencia del nudo: Windsor, Kent, americano, corashón (indicado para el "Palacio Güemes" los jueves). Y, para mí, una regla: jamás llevar corbatas regimentales británicas, no por patrioterismo, sino porque sólo corresponde, a los del regimiento o de la universidad respectiva. Y un homenaje a la corbata pinta de Carlos Gardel. gran elegante argentino, que las compraba en "Brighton", donde alguna caí a llevar una por tradición.  

Decía un elegante del tiempo de Baudelaire: "con la corbata tengo un cuidado perfecto. Me lleva algunas horas hacer que aparente que fue anudada a toda prisa".

Con saludo al Kichi que, al fin y al cabo, también fue al Buenos Aires, donde se concurría de corbata.

PS: "Políticas públicas" es una horrible versión literal de public policies que carece de sentido fuera del ámbito anglosajón. Toda política es "pública" por definición, porque lo público es el ámbito propio e intransferible de lo político. Corresponde en nuestro idioma a "actos o directivas de gobierno". Pero sé que esta nota es un poco inútil, porque ya hay cátedras de "políticas públicas" con sus respectivos titulares, asociados, adjuntos, ayudantes, ordenanzas y cafecitos.

JÚBILO SECRETO (II)

"Seis votos en un caso, y sólo cuatro en otro, pudieron más que los votos de millones de argentinos que pidieron, precisamente, un cambio en el estilo gobernante" (sermón de Morales Solá, "La Nación", 3 de noviembre de 2013). Ah, ¡qué dura es la "democracia constitucional" cuando tenemos que sufrirla!  Morales Solá , por un momento, se ha caído redondo de su caballito de papel, en un camino de Damasco que no dudará en recorrer en sentido opuesto cuando otra Corte  esclarecida y maravillosa encuentre el fallo adecuado.

UN JÚBILO SECRETO

Explicaba el otro día a mis alumnos el fallo "Grupo Clarín c/PEN s/acción declarativa de inconstitucionalidad", esto es, la sentencia de la Corte Suprema sobre la ley de Medios, remontándome a los antecedentes e intereses en juego, los pronunciamientos en las instancias anteriores y las argumentaciones de los ministros, así como el abanico de posibilidades futuras tanto para la  AFSCA como para la multiempresa. Mi tarea es formar abogados que puedan desempeñarse con cierta soltura en el escenario de las argumentaciones neoconstitucionalistas (neocons) posmodernas y, a la vez, que puedan comprender y cuerpear en lo posible las dinámicas de poder detrás de bambalinas. En suma, enseñarles cómo se usa el herramental neocon y, a la vez, mostrarles algo  de la suciedad del mundo real que se acumula bajo la alfombra del Estado Constitucional posmoderno. Mostrarles, además, que en el  futuro debían estar preparados para responder a preguntas concretas más que para discursear en líneas generales, como se vio en la audiencia pública convocada previamente por la Corte. Bastante para un curso de grado. Unos escalones más arriba, en los posgrados y doctorados, se puede examinar más de cerca el pensamiento de los jurisclastas neocons, pero siempre advirtiendo que es el que prevalece y marca la cancha del que quiera jugar en ella con provecho y medrar, de paso, en la vida académica . De batallas solitarias y guerras perdidas está uno ya curtido, y su buen sentido y su mejor empeño le dicen que no es cuestión de formar discípulos para el camino más  pedregoso y empinado, que si se quiere emprender debe ser decisión  no sugerida.

 

Por una razón de buen gusto, sin embargo, no podía  yo comentarles cómo "me endiosa el pecho inexplicable un júbilo secreto", para decirlo borgesianamente, después de haber escuchado tantas veces, en los sermones periodísticos de las páginas de "La Nación" y "Clarín" (ese Morales Solá, oficiante de alto clero "republicano", por ejemplo, o Van der Kooy desde la tele) que la Corte que se asienta en el 4º piso del Palacio es la mejor, no sólo de nuestra historia sino de nuestra geografía circundante. O las pontificaciones de constitucionalistas a granel (el tal David Sabsay modulando a lo monaguillo el art. 32 de la constitución, contra el cual ya se sulfuraba el gran Sarmiento) enhebrados incansablemente en  talk shows indistinguibles ya los unos de los otros, acerca de las bondades de los jueces supremos como guardianes de la superlegalidad. Un júbilo secreto con un poco de tristeza, un algo de amargura y una pizca de desazón de uno que quedó reducido a espectador de la guerra civil entre la  CrisK y la Corpo. Casi una herida absurda, casi un tango.  

 

 

Nota para no curiales: el art. 32 de la CN dice que "el Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal"; nunca impidió que el congreso legisle, y el poder judicial juzgue sobre delitos de prensa -la Corte, en esa línea, lo "planchó" varias veces- y Sarmiento se esforzó en que los jueces federales fueran jueces naturales de los abusos y delitos de imprenta, aunque una presunta incitación a la sedición fuera publicada en una humilde hoja de Chilecito, La Rioja o Arroyo Seco, Santa Fe, por ejemplo. De aplicarse a la ley de Medios, no cabría una legislación federal y cada provincia podría dictar la suya, lo que no parece muy viable en vista de los alcances actuales de los medios. En fin, una invocación más cercana a la pompa de jabón que a la  bala de plata.     

BUSCANDO OTROS NOMBRES PARA UN VICE

Palanganero: en los prostíbulos tradicionales, el encargado de ir de un cuarto a otro llevando la palangana (de allí su nombre) con permanganato, para que la ramera y el cliente pudieran realizar las abluciones higiénicas del caso. Por extensión, sujeto encargado de las más ínfimas tareas, último orejón del tarro, y además reconocido por su servilismo y lameculismo.

 

 

 

Mamporrero proviene de mamporro, y este a su vez de mano y porra. Graciosa palabra y curioso oficio. El mamporrero era un peón que, cuando los sementales yeguarizos cubrían a las hembras, estaba  encargado de preparar a la yegua y dirigir el miembro del caballo para la cópula. Por cierto un oficio ínfimo, como el anterior, pero antiguo y digno: de su buen hacer dependía la procreación de los mejores potrillos y que no se quebrara malamente el miembro del cojudo.  Hoy, el mamporrero es un veterinario o empleado de este profesional, que recoge el semen del caballo para la fertilización in vitro, mediante una técnica basada en el engaño. Se exhibe una yegua en celo delante del semental, y cuando el caballo va a montarla se introduce el pene del animal en un receptáculo artificial donde se deposita la simiente, que inmediatamente se lleva a procesar en un laboratorio para sucesivas inseminaciones artificiales. Posteriormente, la pastilla con el producto del semental se introduce en la yegua, previamente excitada -mediante otro engaño- por el retajero, humilde oficio de caballo previamente objeto de una vasectomía, que con la introducción de su miembro estéril prepara los flujos de la hembra, siendo retirado después para que nuestro mamporrero le coloque la pastilla con la simiente destacada del semental alfa. Eróticas funciones de mamporrero tradicionales y retajeros explotados...

HANNAH ARENDT, LA PELÍCULA

 

 

 

 

Hannah Arendt, según Margarethe von Trotta. Una película excepcional, que narra los principales acontecimientos en la vida de Hannah, entre 1961 y 1963, a partir del momento en que “The New Yorker" le encarga cubrir el proceso a Adolf Eichmann, la redacción del libro que de esas notas  habrá de surgir y las repercusiones, en general desfavorables, de su trabajo. Diálogos profundos, cruces duros con viejos amigos, como Hans Jonas, y cigarrillo tras cigarrillo (su filosofía precisa del cenicero, como surge igualmente de los reportajes documentales que de ella nos han llegado). No soy un crítico de cine, pero sí puede asegurarse que los diálogos y sus afirmaciones en clase que refleja la película resultan fieles a los textos del "meteoro", como la llamaba su marido, el viejo espartaquista Heinrich Blücher, notablemente retratado. También comparece en su momento Martin Heidegger, seducción intelectual y gran amor de su vida, respetuosamente descripto.

 

Tres grandes mujeres marcan intelectualmente el siglo XX y se proyectan en el actual: Simone Weil, Edith Stein (hermana Teresa Benedicta de la Cruz) y Hannah Arendt. La luz del intelecto, la ascendencia judía familiar, la crítica muchas veces acerba a sus escritos y tomas de posición son rasgos comunes que las hermanan. En el caso de Arendt, la reflexión sobre el problema y el misterio del mal se concentra y afina a partir de la Segunda Guerra Mundial, los campos de concentración, los exterminios masivos, los “grandes cementerios bajo la luna”. Hay tres expresiones habituales que giran alrededor del asunto: “mal absoluto”. “mal radical”, “banalidad –o trivialidad- del mal”. La gente de mi oficio –los juristas y operadores jurídicos- suele, solemos más bien, utilizar a menudo con bastante imprecisión, estos conceptos que vienen de la teología y atraviesan la filosofía antes de llegar a nuestros escritos.

 

En los años 50, Hannah Arendt se pregunta sobre los orígenes de la dominación totalitaria moderna, que difiere, a su juicio, de todas las formas de tiranía o despotismo hasta entonces conocidas, Veía allí la culminación nihilista del “todo es posible”, que habilita considerar como superfluos a buen número de nuestros semejantes .y encarar su eliminación con eficacia industrial.  El mal político se regía hasta entonces por la premisa del “todo está permitido”, donde hay una implícita referencia a la norma y a la prohibición violadas. En el totalitarismo moderno el principio es el de “todo es posible”, desde el cual, sin sentimiento de infracción a un orden previo, se puede considerar desechables a otros en tanto otros para continuar habitando el mundo. Es un mal hecho a hombres por otros hombres para los cuales la condición humana común  parece ya no reconocerse. Por eso –dice- resulta imperdonable e incastigable, ya que su máxima fundante va más allá de nuestro sentido común genérico.  Ve  allí la irrupción “de algún mal radical, anteriormente desconocido por nosotros”, que implica, en lo político, colocar todas las cuestiones bajo el todo o nada, lo que conduce a  la puesta en acto de sistemas donde podemos volvernos materia sobrante([1]).

 

“Mal radical” es un concepto desarrollado por Kant. Para comprenderlo, debemos echar una mirada previa a la concepción moral kantiana. Kant quiere emancipar la moral de la religión y de la metafísica tradicional. En esta última, el bien y el ser eran coincidentes; cada uno se traducía o era convertible en el otro: ens et bonum convertuntur resulta el latinajo de aplicación. Decir que algo era equivalía a proclamar la bondad de ese ser. Hoy nos resulta muy difícil, y casi escandaloso,  aceptar esa afirmación. No creemos que algo pueda ser considerado bueno por el solo hecho de existir. Nos parece que la consideración  de lo que es resulta una cuestión de hecho y la consideración de lo que es bueno resulta una cuestión de juicio de valor. Ambas cuestiones son para nosotros distintas, discurren por caminos separados y no se confunden entre ellas. Si la mayoría de nosotros piensa así, se lo debe en alguna medida a don Manuel Kant. La identidad entre el ser y el bien, para nuestro filósofo, es una formulación a priori que resulta cancelada en el mundo de los fenómenos, donde aparece el mal. El problema del mal, que los clásicos colocaban en el terreno teológico y metafísico, debe considerarse ahora en el terreno ético, exclusivamente. Nuestros juicios morales no se fundan en la experiencia de lo que es, y resulta por eso bueno, sino en nuestra razón. Los mandatos de la moral no derivan de la experiencia y el hábito, sino de la razón pura práctica, razón autónoma del sujeto, sin vistas a finalidad particular alguna y dejando absolutamente a un lado nuestras inclinaciones naturales. Se trata de una ética puramente formal que no prescribe ningún bien concreto a perseguir ni depende de ninguna proposición concerniente a la naturaleza humana o de fines a conseguir que se desprenderían de esa misma naturaleza. Hemos de actuar para que nuestra conducta se ajuste al deber moral, resultante de imperativos categóricos universales e incondicionados: hay que actuar por deber, no siguiendo nuestras inclinaciones naturales ni atendiendo a ningún otro fin, como podría ser la felicidad, por ejemplo. Para Kant, el hombre no es bueno por naturaleza, pero tampoco naturalmente malo. La maldad consiste en que el hombre tiene conciencia de la ley moral (esto es, del deber) y, a pesar de ello, su conducta asume reglas, fundadas en el amor de sí mismo, que desvirtúan aquélla. Para explicar esta maldad resultante de malas máximas opuestas al deber moral, se ve Kant obligado a reintroducir subrepticiamente  el pecado original bajo la forma de  un mal de raíz, un “mal radical”, anterior a cada mala intención, a cada mala acción, y que es como el fundamento de todas las malas máximas. El mal radical, esto es, que afecta de raíz  a todo el género humano,  resulta innato e inextirpable, pero vencible por medio del bien. El género humano, en sus comienzos y misteriosamente, ha infringido inconscientemente la ley moral; de allí, deriva la conciencia del bien y del mal, la posibilidad de la mala máxima y, también, la de superarla por medio de la ley moral, del deber. Planteado el deber por la razón, cualquier motivación de nuestra conducta a partir de nuestras inclinaciones naturales pierde inocencia. Todos los males derivan de ese mal radical, originario, anterior a toda mala intención, a cada mala acción.([2]) Al plantearlo, Kant ha debido recurrir clandestinamente a la teología que pretendía confinar fuera de la moral.  

 

Arendt, anteriormente a su presencia en el juicio contra Eichmann en Jerusalén, trata de explicar ese “todo es posible” que advierte en los totalitarismos modernos, por donde se tiende concretarse aquí el infierno que las creencias religiosas establecían en un más allá de la vida. Para esa explicación acude provisoriamente a la idea del “mal radical” kantiano, pero llevado a un a un grado absoluto, hasta entonces desconocido. Y al lector le queda la sospecha de que la autora aún no está del todo segura o convencida de haber hallado allí la expresión adecuada para lo que intenta describir y comprender([3]).

 

Hannah Arendt,  más tarde, observando a Eichmann dentro de su jaula de cristal blindado en Jerusalén, acuñó la fórmula de la “terrible trivialidad del mal”. El mal no resulta de una posesión demoníaca, de una inducción diabólica, de una perversidad innata esencial, o de cualquier móvil anclado en el flanco oscuro del alma; el malvado no aparece como aquel Yago que Shakespeare dramatizó y al que Verdi le puso en música, proclamando algo así como “¡mal, se tú mi bien!”. El hombre al que allí se juzgaba era mediocre, ordinario, estereotipado. En carta a Gershom Scholem (1964), nuestra autora dice: “tiene razón: he cambiado de opinión y no hablo más de mal radical. Pienso, a esta altura, que el mal jamás es radical, que es solamente extremo, y que no posee profundidad, ni dimensión ni resulta demoníaco. Puede invadir y convulsionar el mundo entero precisamente porque se propaga como un hongo. Desafía al pensamiento, porque el pensamiento busca llegar a lo profundo, tocar las raíces y, cuando se ocupa del mal, se frustra y no encuentra nada. Allí reside la trivialidad del mal. Tan sólo el bien tiene profundidad y puede ser radical”.([4])

 

El mal, que se expresa en la ruptura de la comunidad humana básica, donde se reconoce al otro como semejante, es puesto en práctica  por agentes ordinarios, funcionarios o cuadros militantes puntillosos, dispuestos a creer sin examen y a obedecer sin pensar, a pervertir la idea de deber y a refugiarse sin sobresaltos en la subordinación. En lugar del  enigma del origen del mal radical kantiano, coloca ahora Arendt el escándalo de su trivialidad, que por repetido y permanente tiende a hacerse casi aceptable, a condición de que se ejerza sobre alguna categoría de los ‘otros’ que aún no nos alcance, y a los que corresponde el papel de perdedores.

 

El cambio fundamental en el pensamiento arendtiano se percibe en el pasaje de su  carta, citada más arriba, donde ella abandona su noción kantiana del "mal radical", y reafirma su idea de la "banalidad del mal", que no es banalización del mal. Ese cambio puede concentrarse en tres puntos.

 

a) en la raíz del mal no hay nada; esto es, se han cerrado la razón y la conciencia para la distinción entre el bien y el mal; no hay posibilidad de elección, o toda elección resulta indiferente;

b) el mal posee una energía y una posibilidad de difusión irresistibles; pero, en definitiva, se expande como un hongo, en la superficie, disuelto en las cosas. Quizás su mayor astucia sea aparecer irrelevante,  expresándose en individuos “banales”.

c) pero carece de profundidad; la que sí tiene el bien, que posee raíces, esto es, puede ser "radical". Como un eco de las doctrinas clásica, el bien es colocado aquí en el terreno del ser (ens et bonus convertuntur)  mientras el mal sobrenada en la nada. El mal funciona como parásito del bien. Simone Weil  había relacionado ya bien y mal con la realidad: “es bueno lo que da más realidad a los seres y a las  cosas; malo lo que les quita”.([5])

 

Pero esta identificación del ser y del bien, como apuntamos más arriba, hiere nuestra sensibilidad moderna y nos resulta casi incomprensible. No nos parece que porque algo sea en alguna medida, en esa misma medida exprese un bien y hasta podríamos sostener que algunas cosas que existen sería mejor si no existiesen (el dolor, la fealdad, el abandono, por ejemplo). Y si resucitase algún viejo teólogo o filósofo y afirmase en nuestra presencia que la ceguera representa una disminución del bien de la vista y, por ello, una contraprueba del bien que encierra la existencia de la visión, lo repudiaríamos como la expresión de un ignorante. Que, incluso, sería capaz de remachar su argumento diciéndonos que  el ejemplo sólo acredita que la perfección del ente que llamamos ojo es la vista, y sólo la privación de la vista nos hace patente que la ceguera es un mal. Si el ser no se identifica con el bien, y el bien con el ser, el conocer lo que hay en el mundo, y el juzgar acerca de lo bueno y lo malo corren por caminos bifurcados. Lo que hay en el mundo se desencanta y los juicios de valor quedan confinados a nuestra subjetividad. Entonces, desde nuestra subjetividad, levantó Kant su edificio moral formalista a partir de la razón “pura” práctica y, sobre sus pasos, un jurista de Praga, Hans Kelsen, un edificio jurídico formalista sobre la teoría “pura” del derecho. En nuestra pura interioridad, construimos un mundo como debe ser, e intentamos realizarlo a través del brazo armado del derecho.

 

Desde el derecho, justamente, se ha intentado introducir la noción de “mal absoluto”, manifestado en violaciones masivas a los derechos humanos, que se consideran castigables desde una concepción prevencionista de la pena.([6]) La noción de “mal absoluto” no se sostiene ni desde la teología ni desde la filosofía. El bien absoluto es la realidad infinita y, si se le pretende oponer un mal también absoluto, este último sería simplemente la nada: no hay posibilidad de oponer a la plenitud del bien absoluto otra entidad igualmente plena. Simone Weil advertía que en el centro del corazón del hombre existe una exigencia de bien absoluto “que siempre habita allí y que no encuentra jamás un objeto en este mundo”([7]). Es un vínculo con otra realidad que no está en este mundo y es a causa de él –prosigue- que quien la reconozca considera a todo ser humano sin excepción como “algo sagrado ante lo que está obligado a testimoniar respeto”. En el plano de la realidad de este mundo, lo que es directamente contrario al mal, que nunca cabe calificar de absoluto, no es jamás del orden de  aquel bien superior y absoluto. “El bien tomado al nivel del mal y oponiéndosele como su contrario es un bien del código penal”([8]), esto es, un bien jurídico protegido. Como cualquier jurista sabe, a propósito de cualquier conducta humana la toma de posición desde el derecho, y especialmente desde el derecho penal, requiere efectuar una ponderación. Frente a manifestaciones de un mal incesante y proteiforme, el derecho, y especialmente su rama represiva,  no puede cumplir el papel que se le asigna por algunos pensadores  de perseguidor de ciertas formas del “mal absoluto” de la época. Hay una inconmensurabilidad entre el “mal absoluto” y el derecho que ningún laboreo analítico puede solventar. ¿Qué juez podría situarse desde un humanamente imposible bien absoluto para juzgarlo? ¿Qué juicio ecuánime y sentencia graduada podría corresponder a lo absoluto de un mal? El juzgamiento y condena del “mal absoluto” por los tribunales puede representar una coartada para la guerra discriminatoria y la justicia de los vencedores, en un mundo que, como advierte Giorgio Agambeni, vive en un estado de excepción permanente.  El proceso penal, donde se juzgan personas,  no es -no debe ser- proceso a sistemas de pensamiento y acción, por más repudiables que nos resulten y por más maldad que les asignemos. Hannah Arendt lo expresaba así en su reportaje sobre el proceso de Eichmann:

 

“La justicia exige que el imputado sea acusado, defendido y juzgado y que se dejen en suspenso todas las cuestiones, aunque parezcan más importantes, del tipo de las siguientes: ¿cómo ha podido ocurrir esto? ¿por qué? ¿por qué los judíos? ¿por qué los alemanes? ¿cuál fue el papel de los otros países? ¿en qué medida los aliados son corresponsables? ¿cómo los judíos pudieron contribuir mediante sus propios jefes a su propio aniquilamiento? (…) Porque lo que se lleva a cabo es el proceso de sus actos [los de Eichmann] y no el de  los sufrimientos de los judíos, no el del pueblo alemán o el de la humanidad, menos aún el del antisemitismo y del racismo”([9]).

 

Arendt, que no dejó de ser criticada por esta toma de posición, señalaba así, al mismo tiempo, los límites del Derecho y la dimisión que allí se manifestaría de la religión, la filosofía y la ética de sus propios deberes, que se pretendía y pretende derivar al proceso penal. La vehemencia de la respuesta judicial a cierta figura del  mal eminente de una época, el deseo de causarle desde la sentencia todo el mal posible, puede acarrear inesperados efectos perversos. Nuestra acción desde la esfera judicial contra el mal, emprendida con las mejores intenciones, puede abrirle las puertas a otras figuras del mal, y lo benéfico convertirse en maléfico, cuando se intenta por las vías que no son las apropiadas. El derecho no está en condiciones de hacer allí su trabajo; mejor dicho, lo hará inevitablemente mal, aunque con las mejores intenciones. El derecho, especialmente en su aspecto represivo, so pena de trivializarse malvadamente, no es el bien -sólo sabe contestar al mal con otro proporcional- ni puede resultar el cruzado ideal contra un supuesto mal absoluto. Por otra parte, juicios dirigidos no contra los concretos criminales que han vilipendiado a sus semejantes desde el poder y con el amparo de la simbología del Estado, sino contra sistemas y regímenes entendidos como encarnación del mal absoluto, crean la ilusión de que el mal es algo que pasó y que quedó atrás, ya juzgado y sepultado, rehaciendo y reforzando a cada instante nuestra buena conciencia virtuosa. Pero el mal es incesante y proteico; creyéndolo enterrado, sólo conseguimos que pasen inadvertidos sus  incesantes avatares ([10]). Así, construyendo una débil metafísica del mal donde ciertas formas epocales son tomadas como referentes únicos y supremos, ocurre lo que bien ejemplifica Alain Badiou: “a fuerza de ver a Hitler por todas partes, se olvida que ha muerto -y que bajo nuestros ojos pasa el advenimiento de nuevas singularidades del Mal”([11]).

 

El problema y misterio del mal deben preocupar a la teología y a la filosofía y de hecho, como la película señala hacia el final, fue la cuestión que absorbió a Hannah Arendt hasta el postrer momento de su vida. Pero el jurista, que no puede enfrentar culpas absolutas, sino medibles y graduables, no está en condiciones de reglar con el derecho el mal eminente de su tiempo. Porque o cae en la trampa de la trivialidad del mal extendido y permanente que al ser de todos diluye cualquier responsabilidad y concluye siendo de ninguno, o desata el mecanismo del ‘chivo emisario’, con su rodaje sacrificial destinado a purificar el mundo mediante la extinción del malvado de turno, recreando la buena conciencia del resto. Es curioso que esta época en que se ha roto con cualquier sistema referencial significativo, pretenda que aquello que ni la religión ni la filosofía toman a su cargo, deba asumirlo el derecho, especialmente a través de su rama penal. El mundo se juridiza, al mismo que se priva al derecho de todo sistema referencial externo. En ese proceso, grato a las actuales corrientes neoconstitucionalistas, cuando toda ética material ha sido desterrada, cuando se carece de direcciones objetivas, no dadas por uno mismo, se reintroduce un moralismo formal declarado y acorazado por el derecho, en forma de “principios” y “valores”  en continua construcción y manipulación. Dudo que este positivismo moralista, este positivismo de valores en que todo se vale, pueda servir como muralla frente a los momentos de arrasamiento de todo lo humano como los que  vivió la pasada centuria y de los que, por cierto, parece que la actual no quiere privarse.  

 

Durante el juicio, anota Arendt, Eichmann se declara kantiano. No cumplía órdenes, lo cual abría la posibilidad de la defensa de plantear la obediencia debida, sino que cumplía con su deber, en su condición de fiel ciudadano y funcionario. A pedido del presidente del tribunal, repite el imperativo categórico: obra de tal modo que puedas querer que la máxima de tu acción se convierta en ley universal. Esto provoca el repudio de Arendt: Eichmann es incapaz de pensar; ergo, es incapaz de plantearse el imperativo que repite. Creo, en cambio, que la moral formal, sin contenido, de Kant, tuvo un seguidor racional en Eichmann, que sin error podía considerarse abarcado por ella e impelido también por ella a su fanatismo burocrático. Crímenes como los de Eichmann no resultan faena de amorales, sino más bien de obra de hipermoralistas convencidos. ([12])

 

Simples notas al pie de la película, las reflexiones anteriores sólo cuadran como una invitación a verla y discutirla.-  

 

 

 

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[1] ) Hannah Arendt, “Los Orígenes del Totalitarismo 3. Totalitarismo”, versión española de Guillermo Solana, Alianza Editorial, Madrid, 1987, pp. 652/681., y “La Condición Humana”, versión española de Ramón Gil Novales, Paidós, Buenos Aires, 2005, p. 260.

[2] ) “La Religion dans les Limites de la Simple Raison”, traducción al francés de J. Gibelin, introducción de M. Naar, Paris, Librairie Philosophique J. Vrin, 1983, pp. 76/86

[3] ) En carta a Karl Jaspers, de 1951, cuando está redactando “Los orígenes del totalitarismo, Arendt manifestó: "El mal ha demostrado ser más radical de lo que se esperaba (…). No sé qué es realmente el mal radical, pero me parece que tiene que ver de alguna manera con el siguiente fenómeno: hacer que los seres humanos sean superfluos como seres humanos”.

[4] ) En una carta a Mary McCarthy, de septiembre de 1963, y anterior a la dirigida a Scholem, Arendt afirmó:"la trivialidad del mal contradice la frase que empleé en el libro sobre el totalitarismo: el mal radical".  

[5])) “La Gravedad y la Gracia”, traducción del francés de María Eugenia Valentié, Sudamericana, Buenos Aires , 1953, p. 131

 

[6] )  Posición sostenida por Carlos S. Nino, en “Juicio al Mal Absoluto”, Ariel, Buenos Aires, 2006, que he sometido a crítica en este mismo suplemento, nº 13, “Juicio al Juicio Absoluto  -a propósito de “Juicio al Mal Absoluto” de Carlos Nino”,  24/V/07, ED nº 11765, año XLV, trabajo al que me remito para más amplios desarrollos.

[7] ) “Estudio para una Declaración de las Obligaciones respecto del Ser Humano”, en “Escritos de Londres y Últimas Cartas”, traducción del francés de Maité Larrauri, Trotta, Madrid, 2000, p. 64.

[8] ) Op. cit. n. 5, p. 124

[9] ) “Eichmann en Jerusalén-Un estudio acerca de la banalidad del mal”, traducción de Carlos Ribalta, Lumen, Barcelona, 2003, p. 9. No tiene caso referirse aquí a las cuestionables opiniones de la autora sobre el secuestro de Adolf Eichmann en nuestro país por parte de la Mossad y su clandestino traslado  a Israel, que motivó un reclamo diplomático, una condena a Israel en la ONU por violación de la soberanía argentina y la expulsión del embajador israelí en Buenos Aires. En el 2005, la Mossad admitió oficialmente que fueron sus agentes los que capturaron a Eichmann.  

[10] )  Para ceñirnos a los años transcurridos del siglo XXI, el genocidio en Darfur al oeste del Sudán; las guerras civiles con intervención foránea  en Libia y Siria, donde el blanco principal fue y sigue siendo  la población civil y, en otro campo, el sacrificio del feto en el aborto legalizado, son muestras de la siempre presente consideración de los otros como residuo superfluo.

[11] ) Tomás Abraham, Alain Badiou, Richard Rorty, “Batallas Éticas”, Editorial Nueva Visión, Buenos Aires 1995, p. 140.

 

[12] ) En la película, al escuchar en un noticiario de la época que Eichmann había llegado a nuestro país con un pasaporte de la Cruz Roja, posiblemente obtenido a través del Vaticano, el personaje Hannah Arendt -una magnífica Bárbara Sukowa- comenta que el Papa bien pudo dárselo a un "buen" católico. Según la propia Arendt, en el juicio Eichmann se declaró Gottgläubiger, “término usual entre los nazis indicativo de que no era cristiano y que no creía en la vida sobre natural tras la muerte” (op. cit. n 6, p. 152) y se negó a jurar por la Biblia. Sé muy bien que el mal no hace acepción de creyentes, dudantes o incrédulos, pero vaya la nota a título de precisión.