ELUANA ENGLARO: APOSTILLAS CONSTITUCIONALES


Por Luis María Bandieri



Los hechos son conocidos: Eluana Englaro, una joven italiana, sufrió en 1992, a los veinte años, volviendo de una discoteca, un accidente de tránsito que la dejó en lo que conoce como “estado vegetativo”. Eluana no era una enferma terminal ni estaba sometida a un tratamiento médico ni a ningún tipo de encarnizamiento terapéutico. Respiraba autónomamente y se la nutría e hidrataba por medio de sondas. Se observaban en ella, pese a la corteza cerebral necrosada, signos de reconocimiento del paso del sueño a la vigilia.

En 1999, su padre se presentó ante los tribunales de Lecco para solicitar que se desconectaran las sondas que eran su sostén vital. Argumentó que tanto él como tres amigas –que declararon como testigos- sabían de la voluntad de Eluana de no querer mantenerse en vida en un estado semejante. A ese “testamento biológico” presuntivo se agregaba la persistencia e irreversibilidad de su estado. Entre sus fundamentos, invocaba el art. 32 de la constitución italiana, que dice: “la República tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad, y garantiza cuidados gratuitos a los indigentes. Nadie puede ser obligado a someterse a un determinado si no es por disposición de ley. La ley no puede, en ningún caso, violar los límites impuestos por el respeto a la persona humana”. No existe en Italia ley que establezca el “testamento biológico” ni que trate sobre la eutanasia.

La demanda fue rechazada. Replanteada en el 2003, fue nuevamente rechazada en primera y segunda instancia. En el 2005, la Corte de Casación confirmó los fallos anteriores, pero dejó abierta la posibilidad de reabrir el caso de arrimarse pruebas específicas acerca de la real voluntad de la paciente. Las pruebas fueron reiteraciones y extensiones de las ya prestadas. En octubre de 2007, la Corte de Casación reenvía los autos a la Corte de Apelación de Milán fijando como extremos que permitirían la desconexión alimentaria: a) el estado irreversible de la paciente; b) que ésta, de estar consciente, no habría prestado su consentimiento a la continuación de la conexión. En julio de 2008, la Corte de Apelación de Milán decide, sobre la base de las pruebas reunidas, autorizar la suspensión de la alimentación. La Cámara de Representantes y el Senado se presentan ante la Corte Constitucional argumentando que el fallo de Casación implicaba que el tribunal se convirtiese en legislador y que se afectaba así el principio de la separación de poderes. El 8 de octubre la Corte Constitucional rechazó la presentación, dando razón al tribunal de alzada de Milán. El 13 de noviembre, la Corte de Casación rechazó un recurso intentado por la Procuraduría General de Milán, por entender que no estaba legitimada para tal vía, no tratándose, el caso de Eluana, de una cuestión que afectase el interés público, sino de una situación subjetiva individual.

El 5 de febrero, el presidente del Consejo de Ministros, en sesión plenaria y bajo voto unánime, dicta un decreto de necesidad y urgencia por el cual se obliga a alimentar a los enfermos que no puedan valerse por sí mismos. El presidente de la República se niega a su promulgación y se lo envía entonces al Parlamento como proyecto de ley. El 7 de febrero se retiran las sondas alimenticias a Eluana. El 9 de febrero, mientras el Senado discute el proyecto de ley, muere Eluana. El 10 de febrero, se aprueba la ley.

Este largo proceso de ominoso desenlace, que he resumido más arriba, plantea una de las grandes cuestiones de este tiempo, con repercusiones teológicas, filosóficas, biológicas, médicas, jurídicas y políticas de inmenso alcance. Es el de las puertas de salida de la vida y, concretamente, el de la eutanasia. El otro se refiere a las puertas de entrada, y se concentra en el aborto. Fuera del aspecto informativo, que he procurado poner en su quicio ya que los resúmenes de los medios distan de resultar fidedignos, quiero brevemente poner de resalto algunas apostillas constitucionales de interés, quedando para otra ocasión hincarle el diente al núcleo de la cuestión.

La sentencia de Casación, confirmada por la Corte Constitucional, establece un “testamento biológico” presunto, donde la voluntad del paciente –que no está en condiciones de expresarse- se establece a partir de manifestaciones de terceros. Aquí hay una evidente ruptura entre la noción del testamento civil y la del testamento biológico, aunque este último se coloque como una derivación analógica del primero. En casi todos los ordenamientos jurídicos rigen principios semejantes a los de nuestro Código Civil, que prohíben delegar en otros la voluntad del testador (art. 3619 CC) y que no otorgan valor de disposiciones de última voluntad a anotaciones en “cédulas o papeles privados” si es que no cumplen con los recaudos estrictos exigidos para el testamento ológrafo. Si estos requisitos rigurosos se exigen para bienes disponibles, ¿resulta jurídicamente coherente que para un bien indisponible, como lo es la vida humana, se atenúen los extremos hasta aceptar como certificación del acto de última voluntad los dichos de terceros e, implícitamente, delegar la voluntad inexpresada del paciente en la voluntad expresa de estos últimos? Sólo puede entenderse esta conclusión si se tiene en cuenta que, para el mismo tribunal, la disposición de la vida de una persona no es una cuestión que alcance al bien público sino que resulta mera “situación subjetiva individual”.

Por otra parte, se observa que la Corte Constitucional italiana, al aceptar la doctrina de la Casación, otorga un óleo constitucional a una función de legislador positivo, sobre una cuestión en la que se observa la falta absoluta de norma legal aplicable, ejercida por el tribunal. En general, ya sea en sistemas de control constitucional concentrado o difuso, las instancias supremas se han ido construyendo, abierta o larvadamente, un ámbito de legisladores contramayoritarios positivos. Este tipo de sentencias, que la doctrina italiana llama “manipulativas” y que, más púdicamente, se suelen denominar “normativas”, proceden casi siempre por medio de integración de las normas, a través de la interpretación constitucional. Si en una ley detectan un contenido inconstitucional, apartan esta parte “infectada” –las metáforas sanitarias son las más utilizadas- y adicionan (sentencias aditivas) o sustituyen (sentencias sustitutivas) esos contenidos con otros, acordes con el bloque de constitucionalidad y atendiendo a la finalidad de mantener la ley. Cuando hay un vacío legal efectivo, en fin, se acude a las sentencias exhortativas, donde se apercibe a los otros poderes a que lo completen en un plazo razonable, bajo la advertencia de que si así no lo hicieren, el propio tribunal pondrá fin al vacío haciendo fluir el relleno de los principios, declaraciones y derechos contenidos en la constitución. Así lo hizo nuestra Corte en el caso Badaro I (“Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS”), sobre reajustes jubilatorios, a partir del art. 14 bis por ejemplo. Desoída la exhortación, en noviembre de 2007 la Corte procedió a establecer, en Badaro II, los índices de reajuste, en una formulación legislativa.

Decía gráficamente Diez Picazo, abandonando la metáfora de la “laguna” del derecho, que todo ordenamiento jurídico es como un queso de bola, lleno en su mayor parte de masa, pero con ciertas oquedades. Estos agujeros del queso jurídico son los que colman los tribunales supremos –antes que los otros dos poderes- por medio de sus decisiones manipulativas. Para ello, como vimos, deben detectar un núcleo inconstitucional cuya extirpación o “desinfección” si se quiere requiere rellenos por adición o substitución. En un caso extremo, como lo fue el fallo de la Corte Suprema en “Sejean”, se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la vieja ley 2393 (Ley de Matrimonio Civil), con vigencia de más de un siglo, porque los criterios de valoración social habían cambiado y ya no era posible, a juicio de la Corte, que el divorcio no tuviese efecto de disolución del vínculo y, por consiguiente, no ofreciese la posibilidad de un casamiento posterior. Aún en este caso límite, el procedimiento es quitar algo al ordenamiento para sustituirlo con otra norma. En cambio, en el caso de Eluana, la Corte Constitucional no podía quitarle nada al ordenamiento previo, porque nada en absoluto existía, que pudiese declararse constitucionalmente “infectado”. Esto del punto de vista normativo, porque del punto de vista de los actos, tampoco podía fulminarlos el art. 32 de la constitución italiana, citado más arriba. Ningún tribunal podría caer en el sinsentido de afirmar que alimentar e hidratar a un paciente que no puede hacerlo por sí mismo viola la ley fundamental. Aquí el tribunal constitucional debió dictar su norma –debió fabricar el queso- en todas sus piezas, fuera del procedimiento propio de la interpretación y creación constitucional. Y como había apuro, ni siquiera echó mano a la sentencia exhortativa, ya que el resultado legislativo, como al fin ocurrió, iba a ser contrario a su parecer. Eluana murió, pero me permito dudar sobre la pervivencia del prestigio del tribunal constitucional que falló en su caso.

Curiosamente, según las notas periodísticas que he visto en los medios locales, lo que se tacha de inconstitucional, y hasta de generador de un conflicto de entre poderes, es el decreto de necesidad y urgencia que sancionó el gobierno italiano y, al no ser promulgado por el jefe de Estado, terminó en proyecto de ley, aprobado el día después. Si se examina la constitución italiana se concluye que el acto inconstitucional fue, al contrario, aquella negativa del presidente de la República. La constitución italiana, en su art. 77, establece un régimen para los decretos de necesidad y urgencia semejante al de nuestro art. 99, inc. 3º CN (lo cual no debe resultar extraño, pues aquél es una de las fuentes del propio), aunque, como se verá, más estricto. En el caso italiano, los DNU emanan del gobierno (esto es, del Consejo de Ministros) y deben presentarse el mismo día de su dictado al Parlamento. Pierden toda eficacia desde su dictado si no son convertidos en leyes dentro de los sesenta días posteriores a su publicación. El presidente de la República, por su parte, conforme el art. 87, promulga las leyes, decretos y reglamentos.

Cuando el presidente de la República objetó por inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia dictado por el Consejo de Ministros, arguyó que era inconstitucional por carecer del requisito de necesidad y urgencia y porque había un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el caso Eluana. Sin embargo, quien debe decidir o no, según la constitución, acerca de la necesidad y urgencia invocadas en el decreto es el parlamento, no el jefe de Estado, cuya única función, en el caso, es promulgarlos[1]. Por otra parte, no se trataba de un decreto ad personam, dedicado a Eluana, con vistas a enervar el efecto de la sentencia de la Corte Constitucional. La ley fue aprobada finalmente con el obvio efecto erga omnes. Sobre todos los participantes en este caso Eluana flotaba, seguramente, el recuerdo de Terri Schiavo, en los EE.UU., cuyo tránsito a la muerte ofrece muchas semejanzas con el de la joven italiana. Entonces, en el 2005, luego de una batalla judicial entre el marido de Terri, que buscaba la desconexión alimenticia, y los padres, que se oponían, quedó la cuestión resuelta en los tribunales estaduales de Florida, a favor del primero. No había posibilidad de intervención de los tribunales federales y fue por medio del llamado “compromiso del Domingo de Ramos”, por darse en esa festividad, que en feriado ya la noche se reunieron el Senado y la Cámara de Representantes para aprobar una norma –esta sí personalísima- que permitiera en el caso la intervención de la instancia federal. Poco después, tras casi dos semanas de desconexión, Terri falleció. Minucia: un joven senador, Barack Obama, votó esa noche de Ramos a favor de la norma ad personam. En febrero de 2008, al arrancar la interna demócrata, interrogado sobre ese voto, señaló que se arrepentía. La ley no debía intervenir en cuestiones privadas.-



[1] ) En el caso de las leyes, el Presidente de la República, antes dela promulgación, puede ejercer una suerte de veto, con un mensaje fundado al Parlamento, pidiendo una nueva deliberación. Si el Parlamento insiste, debe promulgar la ley (art. 74). En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, precisamente por este carácter, carece de tal facultad y el juez de la necesidad y urgencia es únicamente el Parlamento.