“NUEVO  CONSTITUCIONALISMO HISPANOAMERICANO: ¿DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL O POPULISMO?”

Luis María Bandieri

El trabajo, realizado sobre la base de una ponencia presentada a  las Jornadas de Derecho Constitucional de América del Sur, realizadas en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, el 8 y 9 de abril del presente año,   apunta a señalar, con los límites y brevedad  que exigen  este tipo de comunicaciones, diferencias y semejanzas entre el nuevo constitucionalismo hispanoamericano (NCH) –esto es, el vigente en Bolivia, Ecuador y  Venezuela-, por un lado, y por otro tanto el constitucionalismo clásico como las diversas orientaciones del constitucionalismo posmoderno que confluyen bajo el rótulo general de “neoconstitucionalismo”.  En especial, dado que aquellos textos  suelen  calificarse en conjunto como expresión de un “constitucionalismo  populista”, se habrá de responder a la pregunta contenida en el título.

La paradoja del constitucionalismo clásico

El NCH no es un fenómeno aislado de la crisis general del derecho y, en especial, del constitucionalismo clásico, coincidente con el sentimiento generalizado hasta producir convicción, de estar atravesando un cambio epocal: el crepúsculo de la modernidad, que acunó y arropó a aquel constitucionalismo, y el asomo de otra época que todavía no sabe su nombre.  El constitucionalismo clásico surgió como un instrumento de relojería para que tomaran forma institucional las promesas de la modernidad. Ellas se resumían en la libertad y autonomía del individuo, que llegado a la adultez por la razón ´-el sapere aude kantiano- a su luz podría descifrar todos los enigmas del mundo y de la vida, y los problemas que la especie humana arrastraba en su larga peripecia serían resueltos satisfactoriamente por la técnica, ella misma racionalmente iluminada,  en una escala incesante e indefinida de progreso. El constitucionalismo se entendía como la técnica jurídica de la libertad. Y contaba, al efecto, con un herramental de precisión. El poder constituyente –aquel peligroso ariete con el que se perforó la legitimidad del  antiguo régimen-  convenientemente “constitucionalizado” como poder constituyente derivado;  la democracia atada a la forma representativa permitiendo de ese modo que la fuerza del número –de los hoi polloi- quedase contenida; la división o separación de poderes impediría por mutuo control los abusos en los órgano de poder público dependientes de la elección popular y el último cerrojo que habría de impedir toda suerte de demasías tendría su asiento en el control judicial de constitucionalidad, encargado de velar por los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional. En el engranado armónico de estos mecanismos habrían de tener plena  realización la libertad y la autodeterminación individual, esto es, la libertad negativa, facultad de la persona para hacer esto o aquello, echar mano a mano a esta o aquella posibilidad, sin otro criterio que el de su propia decisión. 

No hay paraíso sin serpiente. En la construcción técnica del Estado de Derecho liberal y su manual de instrucciones fijado en el texto constitucional se agazapaba una paradoja que amenazaba los cimientos del edificio: la constitución había nacido con fundamento, justificación y legitimación en la soberanía del pueblo, para contener y combatir el poder absoluto del monarca y, una vez derribado y decapitado éste, se transforma en un indispensable mecanismo de contención y yugulado del poder “soberano” de ese mismo pueblo, expresado en su voluntad mayoritaria. La paradoja en cuestión surge de que el liberalismo político, insurgido contra la monarquía, establece una alianza de conveniencia con la “voluntad general” de raíz rousseauniana[1].  Derribado el absolutismo, aquellas dos corrientes se separan y la carga de redondear el constitucionalismo queda a cargo del main stream liberal, estableciéndose así la matriz de derecho público que podemos llamar germano-anglosajona, de cuna británica y referencia mítica a la primitiva Germania, exportada luego al continente. Fuera de tal matriz constitucional, la libertad en el sentido arriba desenvuelto no sería alcanzable; en otras palabras, se la postula como la única académicamente invocable y globalmente aplicable, afirmación contra la cual pretende erguirse el NCH.

Aquella paradoja aún  irresuelta, presenta en sus crudos términos la dificultad democrática, consistente en que no cabe afirmar a la vez que el pueblo soberano es que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder del modo que crea conveniente. Sobre cómo “cuerpear” esa dificultad gira una de las cuestiones centrales de la teoría constitucional de nuestro tiempo.

El interregno y después

La cosmovisión de la modernidad resulta hoy insatisfactoria y se la ataca desde diversos ángulos, mostrando la insuficiencia y hasta la sinrazón de la razón de las Luces, la no linealidad y la falacia del progreso indefinido, y el sinsentido y la inconsistencia general de la vida histórica, caracterizado como relativismo absoluto y nihilismo.  Pertenecemos, en todo caso, a la época en despedida, esto es, al momento tardío y crepuscular de la modernidad y sus categorías. Lo que en nuestro campo de conocimiento aparecía más o menos ordenado, es decir, bajo un conjunto de formas y de relaciones reconocible y previsible, se presenta ahora como una colección de fragmentos dispersos, de disjecta membra conceptuales.   ¿Quién podría en la actualidad referirse a nociones como “poder constituyente”, “representación política”, “separación de poderes”, “derechos fundamentales”, “control constitucional”,  con la cartilla habitual en la última década del no tan lejano siglo pasado?  Estamos en un interregno (inter-regnum, espacio de tiempo sin autoridad reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos planetario[2] y la aparición de otro), situación que encierra un componente de incertidumbre,  que la vuelve móvil y fluida, “líquida”, para usar la tan difundida como acertada imagen de Zygmunt Bauman.

 

Resumo con un lugar común: atravesamos una crisis que, como su etimología[3] señala, marca incertidumbre en el juicio y en la decisión, cuando no sabemos bien qué hacer porque no sabemos bien qué pensar, ya que están afectadas –como señalaba en su tiempo Ortega y Gasset[4]- no tanto las ideas que tenemos sino las creencias mismas que somos.

La corriente “neoconstitucionalista”

En esta situación crítica emerge lo que podría llamarse –con expresión tomada de Norberto Bobbio[5]- un “bloque conceptual”, aunque no aún un sistema acabado de pensamiento jurídico, donde menudean tres expresiones: Estado constitucional, neoconstitucionalismo,  democracia constitucional. Este main stream que se aúna bajo el rótulo de “neoconstitucionalismo”[6], intenta, pues, poner nuevamente en forma no sólo la materia constitucional sino el derecho en general, porque, según sus principales expositores, “más que [de] una continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta  necesariamente la concepción del derecho”[7], de “un derecho sobre el derecho” [8]y, aún más allá, de la proyección hacia un “constitucionalismo mundial”[9]. 

He manifestado en trabajos anteriores[10] mis reservas acerca de que esta  corriente nos conduzca a una superación efectiva de los bloqueos insalvables en que acabó desembocando el constitucionalismo clásico. Ello así, básicamente, porque el constitucionalismo clásico y el neoconstitucionalismo comparten el mismo subsuelo filosófico y jurídico,  subjetivista, individualista  y contractualista, siendo la novación contenida en el “neo” una vuelta de tuerca quizás definitiva sobre aquellos fundamentos. El neoconstitucionalismo no es, en todo caso, permitiéndome a mi vez el recurso al sufijo, el posconstitucionalismo[11] que el cambio epocal exige.

Excursus  acerca del “Estado Constitucional”

Con la expresión “Estado Constitucional” nos referimos al que se propone para las “sociedades pluralistas actuales (...) esto es, las sociedades dotadas de un cierto grado de relativismo”, donde el único “metavalor” o “contenido sólido” proclamable es, precisamente, el de la pluralidad de valores y principios, obligados a un constante tacto de codos: “la necesaria coexistencia de los contenidos”[12]. Lo que hace posible esta coexistencia es “ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho”, en donde se produce una “doble sujeción del derecho al derecho”[13], en forma y en sustancia: en la forma, por ajustarse a los modos de producción del derecho y a las esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por la validación constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente a los derechos humanos de estructura abierta, resultantes de constituciones o convenciones internacionales con igual jerarquía que estas últimas. El derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, es la Constitución, que a la vez encarna la única supremacía política. Pero  ya no se trata de la constitución que preside cada ordenamiento nacional, sino de una constitución cosmopolítica que culmina en la creación de una “esfera pública mundial”[14], proveedora de  principios y valores, que ponen en acto derechos humanos en constante expansión. El neoconstitucionalismo es el sostén doctrinario del Estado Constitucional que se va desenvolviendo en el planeta. 

En el Estado Constitucional el elemento político democrático queda reducido al fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas cerradas del marketing electoral, hasta el punto de que un notorio politólogo argentino ha podido caracterizar al Estado Constitucional  como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática en el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”[15]. La Constitución es ahora  una constitución global, cosmopolítica, un derecho del individuo cosmopolita –das Weltbürger-recht- recogido en convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido interpretativamente por tribunales supremos contramayoritarios –o supramayoritarios, según otros prefieren. El Estado Constitucional vacía de contenido político a la forma política estatal, pero quiere seguir llamándose Estado, conservando vegetativamente esa denominación, aunque quizás le cuadrase mejor la de “Constitución sin soberano”[16]. Por otra parte, las sociedades donde rige el Estado Constitucional parecen carecer de uno de los requisitos básicos de las sociedades regidas por el antiguo Estado de derecho: esto es, el  de relativa homogeneidad.  Estas nuevas sociedades son más que complejas; en puridad, se trata de una “constelación plural de biografías”[17] en una sociedad –o, mejor, agrupación- de distintos, cuya convivencia debe constitucionalmente asegurarse, de manera de que cada cual pueda desenvolver de modo pleno los deseos de sus planes biográficos.    La Constitución cosmopolítica vincula los derechos abiertos de realización biográfica  con el Estado. La supremacía política y jurídica pertenece a la Constitución, a través de la cual cada individuo –cada biografía- intenta desenvolver al máximo su plan de vida requiriendo del Estado y de los otros individuos las prestaciones o abstenciones del caso, en forma pacífica.

.Temas críticos

De manera muy rápida, podemos enumerar algunas de las cuestiones centrales en que se manifiesta actualmente la crisis del constitucionalismo clásico  donde apuntan, también, los problemas consiguientes del neoconstitucionalismo:

 

i)             Poder constituyente: ¿quién hace –quién puede hacer- hoy una constitución?    El recurso a un poder constituyente originario, tal como fue planteado en 1789,  fue reivindicado desde lo que ha dado en llamarse la “razón populista”  (Venezuela,  Bolivia, Ecuador), cuyas constituciones actuales resultan de asambleas convocadas bajo un poder constituyente derivado que se arrogaron luego la plena facultad constituyente, o establecidas a través de referendos  para que el conjunto ciudadano se pronunciase sobre la conveniencia de convocar una asamblea constituyente, en todos los casos dejando de lado los mecanismos de reforma derivados hasta entonces vigentes e invocando la soberanía del pueblo.  En el resto, son los órganos contramayoritarios –Cortes o Tribunales Constitucionales- los que disponen del texto constitucional, a manera de un “segundo poder constituyente”[18] o, en los términos del Tribunal Constitucional del Perú, un “vocero del poder constituyente” y “poder constituyente constituido”[19]. En la Argentina, además, la Constitución puede ser reformada, fuera de los mecanismos rígidos del art. 30,  por medio de la incorporación de tratados internacionales sobre derechos humanos, a los que, con una mayoría calificada cabe que el Congreso les otorgue jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)[20].

ii)            Representación política-Gobierno representativo: la expresión “democracia representativa” entendida ya no como un pleonasmo, sino como un oxímoron: cuanto más “representativo” resulta un régimen político, menos democrático en la verdad efectiva; revelación de la “ficción representativa”[21], crisis en la representación del Estado  (¿el Estado puede idóneamente representar toda la política?); en el Estado (vacío institucional, movilizaciones, piquetes, acción directa, etc.) y ante el Estado (ONG´S, movimientos sociales, minorías activistas en función de orientaciones sexuales, alimentarias, de defensa del medio ambiente, etc.)[22].

iii)           División, separación  e independencia de los poderes, órganos o funciones del Estado: la separación “geográfica” de órganos y funciones, reducida a técnica de elaboración formalmente correcta del derecho positivo y desmentida como garantía del ciudadano  en la práctica: hipercracia presidencialista, poder legislativo que no hace las leyes sino que las recibe hechas,  jueces legisladores y “ponderadores”.

iv)           Federación y unitarismo fiscal: en las articulaciones territoriales federativas,  especialmente en el caso argentino, crecimiento de las estructuras de concentración desde el gobierno federal hacia las provincias y desde las provincias hacia los municipios, por medio de la apropiación de la recaudación tributaria y su reparto ad libitum.

v)                  Posdemocracia: desde diversos ángulos[23], se señala  que transcurrimos actualmente una etapa “posdemocrática”, no para señalar que la democracia ha llegado a su fin, sino para señalar que ella misma adopta formas que la desconceptualizan. Debemos tomar en cuenta la contradicción que se da entre la democracia como única forma de gobierno teóricamente aceptable,  elevada incluso a la altura de religión laica,  con la práctica que no obedece a criterios objetivamente democráticos ni que alienten formas reales de participación y de ejercicio de las virtudes cívicas. Transcurrimos una suerte de estado de excepción generalizado, situaciones caóticas de preguerra civil, recurso constante a la discordia, masas migratorias no metabolizadas en las sociedades de destino, crimen organizado a nivel global, etc. En el momento en que la fe democrática es de rigor, el pueblo no aparece por ningún lado. A la democracia se le ha perdido el pueblo y no saben dónde está[24].

 

El Estado constitucional procura la autorrealización del individuo según su plan biográfico, manifestada en los derechos de última generación (la misma imagen de las sucesivas generaciones sugiere su expansión indefinida) –derecho a la disposición del propio cuerpo, a la mutación antropológica en el “género”, a la locura, a la felicidad sexual, etc. Se ha llegado al extremo deconstructivo de la relación entre sujeto y objeto, escamoteándose  este último, como señalamos más arriba. La posmodernidad opera ahora sobre un sujeto transeúnte, huérfano sin ombligo, portador de derechos aún antes de entrar en relación con otros sujetos, cuya identidad resulta  de su propia voluntad, pura construcción cultural. Esta construcción y reconstrucción incesante del sujeto, que puede extenderse más allá del sujeto de la especie, a los animales no humanos[25] o a la Naturaleza, representada en las NCH por la Pachamama[26], con lo que se deconstruye la individuación diferencial específica del género humano, base de la consideración de sus integrantes como sujetos de derecho. (Quizñas ha llegado el momento de deconstruir a los deconstructores)

El liberalismo político, por boca del constitucionalismo clásico, cuando toca responder  a la pregunta ¿dónde debe estar localizada la autoridad política, el poder legitimado?  no  lo hace con claridad. Sí responde dónde no debe estar localizada: ni en un gobierno dinástico, al que desprecia, ni en un gobierno democrático, al que teme. ¿Dónde, pues? En la constitución, que remite en teoría a una decisión del pueblo soberano. Pero, en la práctica, ¿quién debe decidir lo que es y lo que no es constitucional?  La pregunta: ¿quién decide? se trueca en la  pregunta: ¿quién decide qué puede y que no puede decidirse?   La respuesta es: el  areópago[27] de la justicia constitucional. De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción contramayoritaria”.  Como resulta de los muy valiosos trabajos de  Juan Carlos Bayón[28], no ha tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento.  Los intentos de justificarla –Bickel, Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la realización de la democracia presupone un núcleo de derechos fundamentales expansivos, indecidibles democráticamente, custodiados por un colegio restringido de expertos. La democracia se asienta en una precondición no democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la democracia.  ¿Cómo  afirmar a la vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago judicialista?

 

Para mantener las promesas de la modernidad hacia todos, tenemos que contener a la mayoría con el cerrojo del control judicialista fuerte, custodio del “coto vedado” indecidible. En otras palabras: de acuerdo con su “soberanía”, el pueblo sabe lo que quiere mientras no se le pregunta; pero cuando se plantea la pregunta acerca de lo que quiere, debe responder la “soberanía” del  areópago judicialista, que echa mano a una “representación argumentativa”[29] del pueblo todo.

 

Una “enorme minucia” es que los textos fundamentales de nuestra época –desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21.3- siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos,   se le aplica.  La modernidad tardía, desde la metafísica de la subjetividad,  ha prometido la autorrealización plenaria del proyecto biográfico de cada individuo, al compás de la constante expansión de sus deseos. No es el “pueblo” el que puede poner políticamente en acto aquella promesa. Un poder contra y supramayoritario,  el judicialista, resulta el único que puede modular los principios abiertos de la constitución para que el sujeto “escuche los contenidos de su subjetividad”[30].  Ahora, en cambio, tenemos un individuo “soberano” y una constitución cosmopolítica, fuente de valores que se manifiestan en principios para irradiar los derechos fundamentales. “Pero un individuo completamente soberano -dice con justeza Costas Douzinas-   es un simulacro engañoso y burlesco del Leviatán”[31].

 

A la luz de Rawls y Habermas

 

Tomemos ahora, para completar nuestro análisis, a dos columnas del pensamiento iusfilosófico de nuestra época ¿Puede llamarse democrático el espacio  que delimitan la “razón pública” de Rawls y la “democracia  deliberativa” de Habermas?

 

Aunque en la copiosa literatura a propósito de la relación entre los planteos rawlsianos y habermasianos se intenta distinguir una posición liberal en los primeros y democrática en los últimos, creo, como hace notar Stéphane Courtois[32], que estas diferencias no son profundas sino de matiz, y que ambos autores acuerdan en los principios. En  el caso de Rawls es el  individuo y su protección por medio de derechos subjetivos fundamentales anteriores a la asociación política y no el pueblo y su voluntad la fuente de legitimidad del derecho. Aquellos derechos, ya vimos,  deben constituir un núcleo indecidible por la voluntad mayoritaria, un “coto vedado”, según la fórmula de Ernesto Garzón Valdés que ha hecho tanto camino. De allí surgen criterios de racionalidad práctica y estándares morales que no están sometidos a deliberación en la razón pública sino que conforman su marco previo y cuyo foro cimero es la Corte Suprema: la razón pública es, en última instancia, la razón de la Corte Suprema. Rawls, que sigue en este punto a Bruce Ackerman, sostiene un “dualismo democrático”, donde las decisiones políticas “normales” resultan de actos de gobierno corrientes, sin debate ni movilización. Las decisiones políticas “fuertes”  conducen a mudanzas constitucionales,  no realizadas a través del mecanismo más o menos complejo del art. V de la constitución norteamericana, sino a través del “gerenciamiento judicial” –judicial management- en el cual la Corte decide lo que entiende que el pueblo le autoriza a decidir  (es decir, preguntemos a la Corte lo que el pueblo verdaderamente quiere). La democracia rawlsiana podría caracterizarse como una fair procedural democracy[33], una democracia procedimental justa, donde lo justo, en términos de Rawls, también procedimental, es fairness in the self-interest. Y aunque fairness suela traducirse como “equidad”, más bien en ese contexto equivale a honestidad.  Honestidad en el interés propio, como el jugador que sigue las reglas y no trampea en el juego.  En cuanto a Habermas, señala Courtois  con acierto que “la mayor parte de los defensores actuales de la democracia deliberativa sugieren una lectura ante todo procedimental del principio de soberanía popular; ya no es de la voluntad popular, ya no es del “pueblo” en tanto sujeto colectivo sustancial de donde emana la legitimidad de las leyes fundamentales y de los principios constitucionales de una sociedad, sino de un procedimiento de deliberación adecuado y, más generalmente, de un proceso de deliberación pública entre ciudadanos libres e iguales”. Esta deliberación tiene por condición de realización la existencia previa de un sistema mínimo de derechos fundamentales que garanticen la libertad e igualdad de todos los participantes, no afectable por decisiones mayoritarias, y aquí –entonces- aparece el punto de encuentro de los puntos de vista habermasianos y rawlsianos, aparentemente en fricción.  Téngase en cuenta que en la teoría democrática de Habermas no es tampoco el pueblo, sino el individuo el elemento generador del derecho y su  único recipiendario en el plano moral, observándose así que la democracia deliberativa habermasiana se inscribe también en la herencia del contractualismo liberal.

 

En este punto, puede advertirse cuánto de liberal tienen ambas posturas, pero cuesta reconocer qué de propiamente democrático poseen. Las sociedades que describen resultan, como ya vimos,  una “constelación plural de biografías”. Pero de ninguna manera tenemos aquí un “pueblo”, cuya presencia real en la política apunta a la identidad, sin la cual la representación no puede tener lugar y no cabe un gobierno auténtico. Ninguna forma política ha podido prescindir del pueblo[34], porque su existencia previa es condición de la existencia de aquélla y, recíprocamente, por medio de ella es que el pueblo adviene a la dimensión superior de la política, donde puede hallar realización la vida buena. Un pueblo se conforma del punto de vista jurídico-político con la decisión constitucional sobre el modo y forma de organización de la vida política, esto es, la constitución. Habermas o Rawls hablan  de la constitución prescindiendo del pueblo, lo que es una sinrazón. A lo sumo, el pueblo se convierte allí en un sujeto abstracto al que se alude  como a una divinidad secular que se ha tomado un larguísimo año sabático: el we the people de los framers de Filadelfia.  Cuando en lugar  de un pueblo tenemos un adunado de individuos “soberanos”, de proyectos biográficos, para cuya concreción se distribuyen derechos como armas para la contienda en procura de su realización más plena, y donde la referencia común es a una superstición estadística que llamamos “la gente”, people, los consensos –que no son ya algo dado- deben fabricarse ad hoc, esto es, manipularse, para cada conflicto en particular, con una última instancia en los tribunales constitucionales como “fórum de la razón pública”, los que echarán mano a una constitución global, cosmopolítica, para fundar sus decisorios. A esta “democracia constitucional” constructivista, donde el “consenso” se fabrica a cada conflicto para transformar la sociedad, y no para actualizar un sustrato originario, se le ha perdido el pueblo  y no sabe dónde está.

 

La “razón populista”

 

La particularidad más notable acerca del uso de  las expresiones “populismo” y “populista” en la terminología jurídico-política actual es que casi nada o nadie se define positivamente como tal,  con lo que el término sólo es esgrimido por los adversarios, lo  que demuestra que tiene un sentido y alcance peyorativo.  Más aún, suele criticarse al populismo considerándolo antidemocrático. Creo, al contrario, que no se excluye al populismo porque sea realmente  antidemocrático sino que, porque quiere excluírselo por anticipado, se lo califica de antidemocrático. El populismo se manifiesta como una reacción frente al déficit democrático de los mecanismos representativos clásicos  y del activismo judicial sustituto de la “democracia constitucional”.  Más que una ideología, el populismo resulta, ante todo, un estilo, no reductible a un contenido ideario homogéneo, pero que se presenta, en diversas modulaciones, originariamente como protesta frente a la clase política cuyos integrantes se alternan en el ejercicio del poder público: una alternativa frente a la alternancia entre los “sospechosos de siempre” del  “partido único de los políticos”, que reivindica la soberanía popular como única fuente de legitimación. Hay una postulación implícita de que la participación de los ciudadanos en la vida pública es más importante que el juego institucional, y el reclamo de una política de proximidad. De allí un rechazo de los instrumentos institucionales de la mediación representativa y su relación con un líder, un caudillo que, manifestándose integrante de esa parte del pueblo, se constituye en su intérprete.  En la larga historia del populismo[35] podemos encontrar movimientos de ese tipo que no han necesitado para desenvolverse de un líder carismático más o menos bien intencionado se imponga como su portavoz (así el qualunquismo italiano o el poujadisme francés y, remontándonos más en el tiempo hasta el origen de la expresión misma, los Narodniki rusos o los Grangers norteamericanos del último tercio del siglo XIX).  La figura del líder lenguaraz del pueblo es una constante en la historia de nuestra ecúmene iberoamericana. Debe retenerse que la movilización populista es siempre reactiva y se presenta ante una crisis de legitimidad que afecta al conjunto del sistema representativo, como ocurrió en Venezuela, por ejemplo, con la constitución de 1961, resultante del Pacto de Punto Fijo celebrado entre los “adecos” socialdemócratas y los “copeyanos” democristianos; o en Bolivia con las guerras del agua y del gas que llevaron a la caída del segundo mandato de Gonzalo Sánchez de Losada, o los levantamientos indígenas y de sectores medios empobrecidos, como la “rebelión de los forajidos”, que llevaron, en Ecuador, a la deslegitimación de la  constitución de 1998 y el clamor por una nueva asamblea constituyente. Se advierte, entonces, que sin una reinvención  de una democracia con instrumentos participativos reales, de abajo hacia arriba y de las periferias territoriales al nudo central del poder, en ejercicio de la subsidiariedad,  no habrá una  superación efectiva de la crisis de la representación política de donde resurja el pueblo como sujeto jurídico político como presencia real. El populismo, entonces, será la sombra o espectro, como se prefiera, de los regímenes políticos, especialmente en nuestra ecúmene iberoamericana.

 

El “constitucionalismo populista” y la matriz iuspublicística romano-latina[36]

 

El “constitucionalismo populista” señala ya un populismo “consolidado”, que ha pasado de la etapa de la protesta a la etapa de la institucionalización. En la ecúmene iberoamericana tenemos ejemplos como la constitución brasileña de 1937 (el Estado Novo de Getulio Vargas) y la argentina de 1949 (durante el primer gobierno de Juan Domingo Perón). En la primera, inspirada en la organización política portuguesa bajo Oliveira Salazar,  intervino decisivamente el jurista Francisco Luis da Silva Campos. En la Argentina, Arturo Enrique Sampay, un jurista formado en el tomismo, con influencias de Hermann Heller y Carl Schmitt, fue el diseñador de un texto que, fuera del ingreso a presión en su articulado de la cláusula de la posibilidad de la reelección presidencial inmediata, objetivo inmediato del entonces presidente para la reforma, le costó a su promotor el destierro.  Esta orientación constitucionalista “populista” se expresa hoy en los 444 artículos de la constitución ecuatoriana de 2008 (constitución de Montecristi); en los 411 de la constitución boliviana de 2009 y en los 350 de la constitución bolivariana de Venezuela de 1999. En el preámbulo de la constitución venezolana se hace referencia a los “poderes creadores” del pueblo que ejercita su “poder [constituyente] originario”; el art. 5º establece que “la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo”  y que los órganos del Estado, de ella emanados, “a ella están sometidos”. La constitución de Montecristi abre su preámbulo con “nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador”. La constitución de Bolivia invoca también en su preámbulo –“nosotros, mujeres y hombres”- al “poder originario del pueblo” que se expresa a través de la asamblea constituyente. Si bien, como hemos dicho, la soberanía popular está reconocida, al menos nominalmente,  en casi todas las constituciones[37], en las NCH el principio está expuesto en toda su radicalidad.

 

Estas constituciones populistas mantienen algunos elementos que las aproximan a una matriz alternativa a la germano- anglosajona; me refiero a la matriz iuspublicística romano-latina[38]. El modelo romano-latino defiende el ideal de organización  republicana (de la república romana con la libertad de los antiguos), con un fuerte poder legislativo popular, participación del pueblo -sujeto de la soberanía popular-, y la tutela y defensa de los derechos del ciudadano frente al gobierno mediante el tribunado, o lo que en la modernidad se ha dado en llamar como instrumentos de poder negativo. Presupone un gobierno mixto, donde se combinen mando personal, presencia de élites y fuerte participación popular.  

El olvido de la constitución política romana puede atribuirse, ante todo, a su carácter a designio asistemático, ya que para el sentido práctico del romano una codificación estricta de sus instituciones habría conspirado contra su éxito. La praxis constitucional ocupó el lugar de la doctrina. Pero  puede hablarse también de un “olvido intencionado” de las instituciones políticas participativas romanas, como hace Ribas Alba[39], a quien seguimos en estos análisis. Dicho olvido se remonta a la Reforma protestante, a partir de la cual, por motivos polémicos respecto del catolicismo, los conceptos políticos fundamentales, que hasta ese momento reconocían una fuente romana, especialmente ciceroniana, se recubren de ropajes griegos. Por ejemplo, el vocablo demokratía sustituyó a la expresión romana correspondiente, civitas popularis[40] (ciudad o constitución popular)[41]. La libertas romana, con sede en el populus y entendida como un conjunto de de potestades y derechos subjetivos de naturaleza pública fue olvidada y las libertades modernas se entroncaron con la libertad de conciencia nacida a partir de la libertad religiosa  extendida a todos los aspectos de la vida individual. Retornando exclusivamente al modelo griego de la polis, donde el predominio de lo público era casi absoluto y desaparecía la esfera personal, se abandona –del punto de vista político- la distinción muy clara del ius entre lo público y lo privado y el veto a sacrificar lo último a lo primero. Ello llevó, además, a transformar la maiestas, propia del populus, y sometida a límites, en soberanía  del Estado, absoluta y perpetua. Con ello, se abandonó la concepción del gobierno mixto (visible todavía en el propio Montesquieu) por la noción “geográfica” de la separación o división de poderes, que se encuentra hoy en crisis.

Una de las instituciones  clave de la matriz romano-latina es la institución del tribunado. Rousseau la recoge en “El Contrato Social” (libro IV, capítulo V), y Sieyès en sus intervenciones ante la Convención y en la Constitución del añoVIII. En Hispanoamérica,  Francisco de Miranda, entre 1798 y 1808 redactó una serie de proyectos de constituciones para el momento de la independencia de los virreinatos, con fuerte influencia del romanismo y del pensamiento de Sièyes. En su “Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata”, de 1811, propone la introducción del tribunado. Destaquemos que Miranda establece, en todos los casos, una organización federal de las nuevas unidades políticas –lo cual será muy criticado por Bolívar.

El mismo Bolívar tuvo oportunidad de manifestarse a favor del tribunado como magistratura depositaria de poder negativo, tanto en el Discurso Inaugural del Congreso de Angostura (1819), donde propone lineamientos constitucionales generales, y en la Constitución que redacta para Bolivia en 1826, en cuyo art. 26 introduce la Cámara de Tribunos. Bolívar era partidario del gobierno mixto, esto es, un ejecutivo fuerte y vitalicio, una aristocracia del mérito y la soberanía popular en la base. Pese a admirar el federalismo, cree que la concentración unitaria es la que sirve adecuadamente a nuestros pueblos. De la lectura de Montesquieu había extraído que los poderes son dos: ejecutivo y legislativo. El judicial, que propugnaba independiente, quedaba implícito en el ejecutivo. Pero agregaba dos poderes más: el moral y el electoral (la representación era por elecciones piramidales  indirectas). Los tribunos tendrían poder negativo en asuntos económicos y militares y los censores se ocuparían de mantener el poder moral, esto es, el depósito de la auctoritas.  Anotemos, respecto del Ejecutivo, que Bolívar introduce la presidencia vitalicia, inaugurando así una tentación permanente en nuestra ecúmene. La había tomado, a su vez, de la constitución haitiana de 1816, instaurada por Pétion. Aunque para los líderes criollos de la Independencia el ejemplo de la isla, con su revolución social y racial resultaba inoportuno que se extendiese al continente –de hecho Bolívar desechó invitar a Haití al Congreso Anfictiónico de Panamá de 1826, el constitucionalismo, el segundo en América luego de los EE.UU., tuvo en el aspecto señalado duradera influencia.   

Otro antecedente importante del tribunado lo tenemos en la constitución de la República Federal de Centroamérica, de 1824. Uno de sus inspiradores fue el guatemalteco José Francisco Barrundia. En  el pensamiento de Barrundia se rechaza la doctrina de separación de poderes de Montesquieu, porque no resolvía el problema del despotismo del gobierno sobre el pueblo y dividía la soberanía. La libertad se defendía por un principio de separación diferente de poderes entre el gobierno y el soberano. Barrundia, para evitar  el despotismo del gobierno sobre el pueblo introdujo el cuarto poder que es, propiamente, un tribunado como el que describe Rousseau. El Senado Tribunado controlaba al gobierno en nombre del soberano. En Rousseau, como vimos, hay separación entre el soberano que legisla y el gobierno. Este último se halla al servicio del soberano. Por tal razón el Poder Ejecutivo es irrelevante en la Constitución y se le vio como el sirviente del soberano.

Asimismo, ciñéndose a la misma lógica, no se le dejó el veto y promulgación de la ley al Ejecutivo, pues hubiera sido transferencia de soberanía. El veto es atribución del Senado Tribunado. La misma razón gravita en  considerar que la Corte Suprema era irrelevante en materia de control constitucional de la legislación.

En 1833 aparece el tribunado en el proyecto de constitución para el Perú redactado por Manuel Lorenzo Vidaurre, que había sido delegado al Congreso de Panamá de 1826, donde se elaboró el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua de las repúblicas americanas, impulsado por Bolívar. En el art. 49 del proyecto de Vidaurre se establece “una autoridad con el nombre de Tribuno del Pueblo”. Propone cinco poderes: el electoral (el poder soberano), legislativo, ejecutivo, judicial y conservador, deferido este último al Tribuno.    Esta pentapartición de órganos y funciones, ya presente en los proyectos bolivarianos,  reaparece en la actual constitución venezolana, aunque el poder conservador es sustituido por un “poder ciudadano”, que se expresa a través de un “Consejo Moral Republicano” (art. 273), expresión donde resuena un  eco de aquel  “poder moral” propuesto por Bolívar en 1819 en el Congreso de Angostura (aunque luego no aceptado por el constituyente), que a su vez nos remite a Sièyes y Rousseau, dentro de los márgenes de la matriz iuspublicística romano-latina.

Ojeada de conjunto a las NCH

Bien dice el diccionario que ojeada es “mirada pronta y ligera”, y no pretenden más las siguientes  anotaciones marginales a las NCH[42]. Todo pensamiento está situado. Pensamos al mundo, a nosotros mismos y al derecho, desde nuestra ecuación personal dentro de una ecúmene cultural. Nuestra ecúmene cultural es la iberoamericana, plural a su vez. Desde aquí pensamos y procuramos la verdad, sabiendo –además- que no existen los universales culturales: existen algunas invariantes humanas, que sólo pueden entenderse desde las diversas ecúmenes culturales, bajo sus propias impostaciones y modulaciones. En todo caso, no hay una verdad de los “centros” y otra de las “periferias”[43], como a veces surge en los discursos sobre el NCH. 

Un primer rasgo común es un intento de recuperación de la soberanía del pueblo que, en términos de verdad efectiva, significa que un poder, para ser legítimo, debe recibir: a) la aprobación popular del cuerpo de la ciudadanía;  y b) que ésta debe tener la capacidad de participar en las decisiones desde los distintos niveles de gobierno, conforme el principio de subsidiariedad. “Quod omnes tangit ab omnibus approbetur”, lo que a todos afecta por todos debe ser aprobado, viejo aforismo jurídico que resume el concepto clave de la democracia, que no es el sufragio, sino la participación.  En las  experiencias venezolana, ecuatoriana y boliviana, con grados y matices, está presente el peligro del “cesarismo democrático”, según la expresión ya centenaria del venezolano Laureano Vallenilla Lanz: el conductor del movimiento justamente protestatario, elevado sobre el ejercicio recobrado del poder constituyente originario, se erige en representante unipersonal y absoluto del pueblo, aunque se mantengan nominalmente la separación de las funciones estatales. Llegada al extremo de la crisis la representación liberal, el otro extremo resulta de la representación omnímoda encarnada en el caudillo[44]. Cómo establecer contrapoderes efectivos para ese caso es una cuestión que atraviesa la historia de nuestra  ecúmene iberoamericana y no parece resuelta tampoco en los textos del NCH.  La subsidiariedad de la base a la cima y la articulación territorial del poder en los mismos términos, así como la fulminación del reeleccionismo directo o por pariente por consanguinidad o afinidad estarían en una  lista provisoria de remedios institucionales al efecto, por otra parte de  difícil e indeseada concreción en los actuales protagonistas.  La invocación al poder constituyente originario, presente en el acta de nacimiento de las NCH, les da un carácter de rigidez a sus textos, salvo en las reformas tendientes a establecer el reeleccionismo indefinido, como resulta de los tres casos analizados.    

El segundo rasgo  común estriba en una conjunción de relatos que pueden entrar en conflictos entre sí: el relato patriótico y refundacional, el relato aborigen, el relato ecológico, el relato multicultural y el relato socialista, especialmente este último en el caso venezolano.  

 

El relato patriótico y refundacional afirma que las naciones americanas son fruto de la lucha contra el  dominio hispánico, y se mantiene el alerta contra cualquier otra forma de dominación, “como herederos de las luchas sociales de liberación frente a todas las formas de dominación y colonialismo” (constitución ecuatoriana)[45]; luego, se plantea la decisión constitucional “con el fin supremo de refundar la República”, como afirma el preámbulo de la constitución venezolana, “refundamos Bolivia” (preámbulo boliviano); la constitución venezolana, en fin, se pone bajo “el ejemplo histórico de nuestro Libertador Simón Bolívar”. Se advierte la afirmación de un paraíso perdido  con la  conquista española, una larga lucha contra “el Estado colonial, republicano y neoliberal”, que “dejamos en el pasado” y la imagen de una tierra prometida a la que se llega por la refundación constitucional, con el reto de “construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario” boliviano. Se señalado en estas redacciones un “sabor mesiánico”[46], que lo hay, aunque ya el constitucionalismo clásico contenía y el neoconstitucionalismo actual contiene también un mensaje mesiánico hacia las promesas de la modernidad y posmodernidad. Los framers de Filadelfia no se quedaron atrás en ese campo. Y si la promesa mesiánica resulta un  dínamo de la acción, cierta contención expresiva podría contribuir a morigerar eventuales futuros desencantos

 

El relato aborigen referido a las “raíces milenarias” no sólo se encuentra en las palabras preambulares  sino en  concretas y prolijas disposiciones sobre derechos de los pueblos indígenas que sería largo reproducir aquí. La constitución boliviana  (art. 86) impone en los centros educativos reconocer “la espiritualidad de las naciones y pueblos indígena originario campesino”; en el art. 21 la “autoidentificación cultural” como derecho fundamental y reconoce en su art. 5º treinta y seis idiomas oficiales. Otras constituciones de nuestra ecúmene habían recogido, quizás sin tanta amplitud, el reconocimiento de la “preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas” (constitución argentina, art. 75 inc. 17).  La condición de “plurinacional” del Estado boliviano y el uso de las expresiones “pueblos” en sentido étnico y “pueblo” en sentido de sujeto jurídico-político, lo mismo que en el texto argentino,  puede crear una colisión entre el demos y el ethnos, entre identidad e identificaciones, ya que el “pueblo” de la “soberanía del pueblo” debe presentar una homogeneidad, que no es racial, obviamente, sino de unidad de destino. Relacionado con lo anterior aparece el relato multicultural,  que aparenta contradicción con el resto, ya que es en la globalización sistemática de la occidentalidad posmoderna –en los “centros”-  donde se postula la “multiculturalidad”. Que las culturas se manifiestan en plural es un hecho de observación. La multiculturalidad consiste en meter todas las culturas, con sus consiguientes diversidades, en una ensaladera y mezclarlas con los ingredientes de lo “políticamente correcto” para sacar de allí un  condumio monocolor, cuyo consumo se impone, ya que la única manera de aceptar ese bocado es por vía de la imposición.

Las reacciones frente a tal reduccionismo  se dan, entre otros caminos,  por reivindicaciones identitarias, entre las que podrían inscribirse las búsquedas del constitucionalismo ecuatoriano o boliviano.  Un rastreo que remite  a sus mitos, sus sueños originarios, en los que a través de un sistema de símbolos los pueblos prehispánicos del espinazo andino  se  interpretaron a sí mismos y al acontecer del mundo. Como bajo distintas advocaciones ocurrió   en los momentos originarios de las culturas, la referencia es a las grandes diosas madres, unidas al nacimiento, al abrigo, la ternura, el alimento, la fecundidad: la tierra es una madre y la madre es una tierra. Allí está la Pachamama, que es el mundo, es la naturaleza, y de la que todos seríamos parte (preámbulo de las constituciones boliviana y ecuatoriana). Más aún, en el capítulo VII de la constitución ecuatoriana se enuncian los “derechos de la naturaleza”, convertida ella misma, como vimos,  en sujeto de derecho, poniéndose en cabeza de “toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad (art. 71) la legitimación para exigir “el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”. La constitución boliviana, en cambio (arts. 33 y 34) coloca la cuestión del medio ambiente como un derecho de carácter social y económico de las personas.  

Resta saber el concreto sentido y alcance de tales invocaciones preambulares, en donde se conjuntan los relatos aborigen, ecológico y multicultural [47].  Aquí surgen algunas dificultades. Resulta la formulación de una especie de panteísmo natural, en donde el mundo está en la Pachamama, y nosotros en ella, en una unidad viviente y activa. Se presenta como un ser  que no admite plural, que no deja lugar alguno a los seres. No hay personas, porque el Ser puede concebirse solo, pero la persona es un concepto relacional: la persona no pude estar sola. Hay que entender, como dice el pensador peruano Gustavo Flores Quelopana, que “en el despotismo de la teocracia inca, que se asemeja al chino o egipcio, no existía la idea de civitas o de dignidad de la persona humana que alumbró con la cultura grecorromana. El prehispánico, como el griego, deduce la esencia del hombre de la esencia de universo (…) el prehispánico no es un sujeto sino un colaborador cósmico”[48]. Esta desaparición del sujeto personal en una sustancia única y totalizante lleva al mismo resultado  que el afán de dominio del “centro” contra el cual se alza el NCH. Aplastamiento en un caso, reducción a innominado peón cósmico en otro: no demasiada diferencia entre “centro” y “periferia”. 

La Conquista significó el arrollamiento de aquel horizonte mítico ante la racionalidad conceptual traída de allende el mar. América existía antes de la llegada de Colón, pero es partir de allí que lo mítico autóctono se convierte en óntico y lo óntico en ontológico, y se produce la “invención” de América, según describiera con acierto el mexicano Edmundo O’Gorman[49].  Los pueblos americanos no pueden ni renunciar a su acervo occidental ni renegar de su pasado indígena[50]. Tan obvio como lo anterior es que se carece ya de la inocencia necesaria para retomar relatos míticos fundadores y fijarse una puesta a cero de la historia, reinventándose como primitivos  para recomenzar  sin la noción  de sujeto y de persona.

 “Laudate si’, mi Signore, per sora nostra madre terra/la quale ne sustenta et governa” dice el maravilloso “Cántico de las Criaturas” de Francisco de Asís: “la hermana madre tierra, que nos sustenta y gobierna”. “La naturaleza es una hermana, y hasta una hermana menor: una hermanita algo bailarina, digna  de risas y amores”, glosa el pasaje Chesterton[51]. Una naturaleza frente a la cual, como ante los animales no humanos, nos corresponden deberes y no adjudicarles infundadamente derechos. Quizás allí se encuentre el camino medio entre los dos extremos de la absorción colectiva de la “periferia” y el subjetivismo individualista del “centro”, entre una Gea devoradora y un Narciso desnorteado.

Para concluir, algo sobre suma qamaña (constitución boliviana) y sumak kawsay (constitución ecuatoriana).  Su significado es “buen vivir” (constitución de Montecristi), “vivir bien” (constitución de Bolivia)[52] No estoy en condiciones de discutir si se trata  de una expresión de la tradición lingüística quechua o de un eslogan de creación reciente[53].  Por cierto que evoca el eu zen, la vida buena y la eudaimonía que aparecen en el pensamiento griego, transmitido por Platón y Aristóteles.  No es éste el lugar para desarrollar estos amplísimos y muy trabajados conceptos. Quizás la traducción habitual de “eudaimonía” por “felicidad” no rinde su sentido, ya que “feliz” resulta hoy un término trillado que apunta hacia un “pasarla bien” hedonista. Un eudaimón en el sentido platónico es alguien que está bien con relación a su daimón, que podríamos verter como “conciencia”. Un bienestar derivado del equilibrio del alma, unido a la virtud, a la areté, esto es, la excelencia o competencia en lo que nos toca hacer en la vida. De ningún modo una cuestión individual, porque la realización de la vida buena sólo se alcanza en la polis. De allí lo terriblemente reductivo de la biopolítica y la necesidad de reivindicar la “vida buena” bajo sus distintas modulaciones,

Apenas repasadas estas nociones muestran su parentesco con el suma qamaña y el sumak kawsay, sin que se trate de establecer prelaciones sino correlaciones  Un florecimiento humano que implica deberes para con nosotros, para con los otros y para con el mundo que nos rodea. Una consideración acerca del nivel de importancia que debe contar para nosotros respecto del ser, el tener, el hacer  y el sentir   No estamos tan lejos en los Andes o en las pampas de las conversaciones griegas o romanas (beatitudo, fortuna). La cuestión de la vida buena no sólo es una cuestión ética, sino una constante de la preocupación filosófica, jurídica

---

[1] ) “La síntesis aleatoria de la Democracia y el Liberalismo es una contingencia histórica y se explica por la circunstancia de que debieron combatir un enemigo común: el Estado absoluto”; Arturo Enrique Sampay, “La Crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués”, ed. Docencia, Bs. As. 2011, p. 84

[2] ) Carl Schmitt llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los espacios del planeta) a la  "ley orgánica", "principio fundamental" o "acto fundamental" ordenador y distributivo.  Este Nómos que ordena, asigna y distribuye desde un "dónde" determinado, funda o refunda las categorías de lo político y de lo jurídico para las sucesivas representaciones simbólicas del mundo y del cosmos. Ver “El Nomos de la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum”, ed Struhart, Buenos Aires, 2005, con introducción de Luis María Bandieri.

[3] ) “Crisis” viene del verbo griego krino, separar, decidir, juzgar, y el momento de incertidumbre consiguiente.

[4] ) Ver de este filósofo español (1883-1955) “Ideas y Creencias”, Espasa Calpe SA, 6ª. Ed., Madrid, 1959.

[5] ) En “Del potere al diritto e viceversa”, Einaudi, Turín, 1999.

[6] ) Que admite, a su vez, ramificaciones internas, como se advierte en el título “Neoconstitucionalismo(s)”, edición de Miguel Carbonell, ed. Trotta, 4º Ed., 2009 y los autores allí reunidos.

[7] ) Gustavo Zagrebelsky,  “El Derecho Dúctil –ley, derechos, justicia”, ed. Trotta, Madrid, 2009, p.13  

[8] ) Luigi Ferrajoli, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 101

[9] ) Ib., p.  149

[10] ) “Notas al margen del Neoconstitucionalismo”, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; “En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI”,  en “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”, Eugenio Luis Palazzo, director, El Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; “Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento”, en “Jurisdiçao Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, coordinadores George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363, “Ojeada a los Problemas (y algunas Paradojas) del “Estado Constitucional” y de la “Democracia Constitucional”, en “Constituição, Política e Cidadania -em homenagem a Michel Temer”, George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet coordenadores,  GIW  editora jurídica, Porto Alegre, 2013, pp. 311/333.

[11] ) Ver Miguel Ayuso, “La Constituzione fra neoconstituzionalismo e postconstituzionalismo”, en Danilo Castellano ed., “La Facoltà di Giurisprudenza: dieci anni, Udine, Forum, 2009

[12] ) Zagrebelsky, Gustavo, “El Derecho Dúctil- ley, derechos, justicia”, Trotta, Madrid, 2009, p. 13

[13] ) Ferrajoli, Luigi,”Derechos y Garantías: la ley del más débil”. “Derecho sobre el derecho”, precisa en otra obra: “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101

[14] ) Ferrajoli, Luigi, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, p. 149

[15] ) Strasser, Carlos “La Nación”, 17/I/2004. Ver también “Democracia, Sociedad y Cultura Política”, reportaje por Enriqeu Aguilar. “Criterio”, nº 2405, julio 2014, pp. 12/15

[16] ) Expresión de Otto Kirchheimer citada por Zagrebelsky, op. cit. p. 13 

[17] ) Gil Domínguez, Andrés, “Estado Constitucional de derecho psicoanálisis y sexualidad”, Ediar, Buenos Aires, 2011, p. 87. En otro lugar, el mismo autor sostiene que los derechos abiertos contemplan “la extimidad de todas las biografías existente en una sociedad de distintos” (p.88)

[18] ) La expresión es del jurista brasileño Paulo Bonavides, “Teoria Geral do Estado”. Malheiros editores, San Pablo, 2010, p. 380. 

[19] ) Ver “El desborde de la justicia constitucional en el Perú”, Ana C. Calderón Samarriva y Guido C. Aguila Grados”, 29/11/2012,www.eldial.com

[20] ) Así, al listado de declaraciones y tratados internacionales a los que se asigna jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22 de la constitución argentina, se agregaron posteriormente la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ley 24829; la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, ley 24584 y la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 27044.

[21] ) La expresión es de Hans Kelsen, “Esencia y Valor de la Democracia”, Labor, Madrid, 1977, p.52/53. Consiste en “la idea de que el Parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro y por el Parlamento”. “La ficción de la representación ha sido instituida para legalizar el parlamentarismo bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”, prosigue Kelsen, que más adelante reitera que se trata de una “patente ficción”. 

[22] ) La distinción se encuentra en José Pedro Galvão de Souza, “La Representación Política”, ed. Marcial Pons, Madrid, 2011.

[23] ) Se destaca la obra del suizo Eric Werner, “L’avant-guerre civile”, L’Age d’Homme, Lausanne-Paris, 1999: Del mismo autor “Jusqu’où ne pas aller trop loin”, Krisis, nº 35, mai 2011, pp. 68/78.  Ver también Christian Savés, “Sépulture de la Démocratie. Thanatos et Politique”, L’Harmattan, Paris, 2008 y Emmanuel Todd, “Después de la Democracia”, ed. Akal, Madrid, 2010, donde el diagnóstico comienza por el “vacío religioso”, esto es, la pérdida de “creencias colectivas poderosas y estables, de origen religioso, ancladas en territorios concretos”

 

[24] ) Para mayores desarrollos consultar Bandieri, Luis María, “Mais où est donc passé le peuple?”, Krisis, nº 29, février 2008, Paris, 29/40

[25] ) Ver del autor “Los Animales ¿Tienen Derechos?”, accesible en www.academia.edu. El disparador de ese trabajo fue el fallo de la Cámara de Casación argentina respecto de un habeas corpus intentado a favor de la orangutana “Sandra”, en el que nada se decide respecto del caso pero sí se le atribuye al animal,  por la mayoría del tribunal, explícitamente, la condición de sujeto de derecho.

[26] ) Art. 71 de la Constitución ecuatoriana: “la naturaleza o Pachamama, donde se produce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existenc a y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales , estructura, funciones y procesos evolutivos”.

[27] ) “Areópago de Karlsruhe” llama Robet Alexy al Tribunal Constitucional  Federal alemán. Ver “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 38

[28] )  “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en “El Canon Neoconstitucional”, edición de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, ed. Trotta, Madrid, 2010,  p. 285/355; “Derechos, Democracia y Constitución”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 188/211.

[29] ) La expresión es de Alexy, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 40

[30]) La expresión en Andrés Gil Domínguez, “Estado Constitucional de Derecho, Psicoanálisis y Sexualidad”, Ediar, Buenos Aires, 2011, p.77

[31] )  “El Fin de los Derechos Humanos”, Universidad de Antioquia, Legis, Bogotá, 2008, p. 457

[32] ) “Droit et démocratie chez John Rawls et Jürgen Habermas: fondationnalisme des droits ou démocratie deliberativa”, “Politique et Societés”, vol 22, nº2, 2003, pp. 103-124 en http://id.erudit.org/iderudit/007876ar.

[33] ) La expresión es de Lesley Jacobs, en “An Introduction to Modern Political Philosophy: the democratic visión of politics”, Prentice Hall, 1997

[34] ) Cuando se menciona aquí “pueblo”, nos referimos a aquellos integrantes del cuerpo político que no ejercen ninguna función orgánica o magistratura estatal, los que no gobiernan o participan del gobierno de algún modo. Carl Schmitt -.”Teoría de la Constitución”, cit.- lo define como  “todos los que no son señalados o distinguidos, todos los que no son privilegiados, todos los que no se destacan por razón de propiedad, posición social o educación” (p. 281). Para lo que se refiere en el texto, consultar  Luis María Bandieri, “Mais où est donc passé le peuple?”, Krisis,  nº 29, París, febrero 2008, p. 29/39. 

[35] ) Chantal Delsol, en su muy interesante “La Naturaleza del Populismo o sobre la Figura del Idiota” (“Transgressioni”, Revista Quadrimestrale di Cultura Politica, Anno XXIX . 1-2, Firenze, gennaio-agosto 2014, p. 3/36, señala: “los primeros populistas de nuestra historia son sin duda aquellos numerosos tiranos que tomaron el poder en las ciudades griegas de los tiempos arcaicos, es decir, en los siglos VII y VI antes de nuestra era”.

[36] )  Nos ceñimos exclusivamente al análisis del NCH y dejamos de lado toda referencia a la muy interesante corriente del constitucionalismo popular o populista surgida en los EE.UU., especialmente a partir de la obra de Larry Kramer (“The people themselves”) y Mark Tushnet (“Taking the constitution away from the Court”), cuyas críticas al judicial review y de control popular se realizan dentro del marco de la constitución norteamericana, mientras que el NCH pretende un nuevo comienzo y una nueva configuración constitucional. Quien se interese por la corriente citada puede acudir a Juan Fernando Segovia, “La Interpretación Constitucional Populista”, “Prudentia Iuris”,  Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, nº 76, 2013, pp.135/164 y Roberto Niembro O., “Una Mirada al Constitucionalismo Popular”, “Isonomía” nº 38, abril 2013, pp. 191/224  

[37] ) En las islámicas, como la constitución iraní (art. 56) se reconoce la fuente del poder en Dios: “la soberanía absoluta sobre el hombre y el universo pertenece a Dios (…) el pueblo ejerce este derecho otorgado por Dios, de acuerdo con los artículos que a continuación siguen…”

[38] ) Tratada en Luis María Bandieri, “La matriz iuspublicística romano-latina en el derecho constitucional”, ediciones universitarias Ego Ipse, Buenos Aires, 2010, passim.

 

[39] ) José María Ribas Alba, “Libertad, la Vía Romana hacia la Democracia”, Comares, Granada, 2009, passim.

[40] ) Marco Tulio Cicerón, República, 1, XXVI, 432. Y añade “in qua in populo sunt omnia”, en la cual todos los poderes están en el pueblo. 

[41] ) La palabra “democracia”  resulta introducida –o, más bien, reintroducida- en Europa por la traducción de Guillermo de Moerbeke de la “Política” de Aristóteles, realizada hacia 1260,  de la que habrá de servirse Tomás de Aquino para sus comentarios.

[42] )  En lo que sigue he tomado, aunque con desarrollos propios, la enumeración que Alvear Téllez realiza en “Síntomas Contemporáneos del Constitucionalismo”, en Miguel Ayuso (ed.) “El problema del Poder Constituyente –constitución, soberanía y representación en la época de las transiciones”, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 94

[43] ) “¿Tu verdad? No, la Verdad/Y ven conmigo a buscarla”, dice la copla de Antonio Machado. Pero Nicolás Gómez Dávila advierte sobre las dificultades: “las verdades convergen todas hacia una sola verdad –pero las rutas han sido cortadas”. En “Notas” (2003), Bogotá, p. 216

[44] ) Hannah F. Pitkin, en “The Concept of Representation”, University of California Press, Berkeley/Los Ángeles, 1972, ha caracterizado ambos tipos de representación.

[45] ) El preámbulo de la constitución boliviana es aún más desarrollado: “el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria d eneustros mártires, construimos un nuevo Estado”

[46]  Alvear Téllez, op. cit., p. 97

[47] ) Entre nosotros, son minoritarios los autores que han reconocido en el preámbulo constitucional un “contenido y valor normativo” (Germán Bidart Campos, entre los más notables), En el caso “Nordensthol”, de 1985 (Fallos 307:326), donde se declaró la inconstitucionalidad de normas de emergencia, la Corte Suprema argentina sostuvo que el preámbulo  encerraba pautas normativas respecto del alcance de derechos fundamentales. Carl Schmitt (“Teoría de la Constitución” (1982) , Madrid, Alianza ed., pp. 48/49) manifiesta que los preámbulos son más que leyes: decisiones políticas constituyentes que forman el supuesto básico para todas las ulteriores normaciones.

[48] ) Gustavo Flores Quelopana, “Hermenéutica del ser peruano”, recuperado de http://www.librosperuanos.com/autores/articulo/00000000479/hermeneutica-del-ser-peruano.htm

[49] )  Edmundo O’Gorman, “La Invención de América –el universalismo de la cultura de Occidente” (1958), México, FCE

[50] ) Garcilaso de la Vega el Inca tradujo del italiano al castellano los “Tres Diálogos del Amor”,  de León Hebreo y, en ese texto neoplatónico creyó encontrar la explicación de la  tragedia del pueblo y de la cultura de su madre, princesa del Incario, tras la conquista española. Imaginó una  unión del Nuevo y del Viejo Mundo por medio del poder reconciliador del amor, fuerza cósmica universal. Un mestizo buscó en Platón, a través de Judá Abrabanel, llamado León Hebreo, judío español que escribía en italiano, la cifra de su tierra y de su origen: esta mixtura extraña y sugerente es nuestra América.

 

[51] ). Gilbert K.Chesterton,   (1917) “Ortodoxia”, Madrid, Casa Editorial Calleja, p. 220.

[52] ) El Diccionario Kichwa-Castellano publicado por el Ministerio de Educación de Ecuador en 2009 (recuperado de http://es.scribid.com/doc/109090661/Diccionario-Kichwa-Castellano#scribid) define “sumak: bello bonito, lindo, preciosos, distinguido” y “kawsay: vida”.  En aimara la expresión equivalente es sumak qamaña. 

[53] ) La filóloga Iliana Almeida (recuperado de http://es.slideshare.net/ecuadordemocratico/sumakkawsay-por-iliana-almeida) señala que el lingüista quichua Fabián Potosí no logró encontrar el concepto en el diccionario de González de Holguín, que se considera la mayor recopilación de dicha lengua. Agrega que algunos vocablos semejantes podrían aludir al anhelo de corrección de la injusticias surgidas con el Incario. Breton Zolo de Zaldívar, V., de la Universitat de Lleida y FLACSO Ecuador, en “Etnicidad, desarrollo, ‘Buena Vida’-Reflexiones Críticas en Perspectiva Histórica” (nro. 95 (2013) October pp. 71/95 www.erlacs.org recuperado de http://www.cedla.uva,nl/50_publications/pdf/revista/95 (2013) October-EDLASCS/95/2013) habla de una “tradición inventada”, “suerte de retórica que ha servido para construir una imagen esencializada y estática de las culturas andino.-amazónicas”. Y cita a un autor “pachamamista”, Atawallpa Oviedo, para el que el lema es “una mezcla o ‘champús’ como la que gusta actualmente a la posmodernidad para hacer un ‘mejunje’ de todo un poco (…) una combinación de buen vivir platónico con ciertos postulados cristianos y humanistas, algunos conceptos de los paradigmas ecologistas (…) consumando el irrespeto a la sabia y milenaria tradición andina”

La ilustración es la Puerta del Sol de Tiahuanaco