Escrito poco antes del fallo de la Corte Suprema en la causa "Rizzo", que hizo lugar al amparo contra  la ley de reforma judicial, en cuanto al aumento del número de miembros del Consejo de la Magistratura y la elección popular en boleta de partido político de los consejeros jueces, abogados y académicos y, más aún, dejó sin efecto la reforma de la mayoría exigida para derivar un magistrado al  jurado de enjuiciamiento (de 2/3 a la mitad más uno era el texto hoy fulminado). Es curioso que la disidencia de Eugenio Zaffaroni comience con una crítica compartible a la reforma de 1994, que al introducir en la composición del Consejo de la Magistratura el elemento partidista de diputados y senadores, electos con mandato representativo de derecho público, junto con jueces y abogados como mandatarios estamentales, electos con el esquema del mandato de derecho privado, prerrevolucionario, abrió cauce a la actual crisis. 

 

 

 

 

 

SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL O DE CÓMO NO TROPEZAR CON LA MISMA PIEDRA

 

 

El ciudadano raso ha tenido últimamente que habituarse a descifrar las arduas categorías y distingos que se acumulan en la jerga de los constitucionalistas.  Hasta se ha visto obligado a tomar partido sobre per saltum, certiorari y amicus curiae, entre otros severos latines.  Verdadera labor de romanos que, pese a vulgarizaciones bien intencionadas, no está al alcance del liso y llano hombre o mujer de la calle.   Los ilustrados de finales del  siglo XVIII pregonaban con el optimismo de la época que una constitución era un  texto para llevar en el bolsillo. Hoy,  con el tamaño reducido a la palma de una mano puede ser un artefacto de combate para agitar frenéticamente entre el pulgar y el índice, como suelen mostrarnos Maduro y sus bolivarianos.  Pero la constitución “ideal” de los constitucionalistas no es nada de eso: en puridad, es muchísimo más que eso. Una Constitución, con la majestad de la letra capital, es hoy –nos dicen-  el faro desde donde iluminan valores complejos y a veces contradictorios; la fuente inagotable de principios; la supernorma jurídicamente soberana que a su letra añade la escritura de tratados posmodernos que con ella hacen bloque,  y la suma de decisiones de los tribunales constitucionales aplicados a extenderla en una irradiación sin fronteras. El texto constitucional mondo y lirondo es  apenas la punta de un iceberg colosal, cuya masa preponderante está sumergida, fuera de la mirada común.  Para tomar un ejemplo del exterior, a la Ley Fundamental alemana tenemos que adicionarle los noventa y cinco tomos con las decisiones del Tribunal Constitucional Federal  que nos dicen lo que la Ley Fundamental realmente dice. Agreguemos a la pila, además, la vasta literatura subsidiaria en libros y artículos especializados, más la vulgarizaciones mediáticas. Es claro que ante esta pirámide libresca que supera muy mucho las que levantó alguna vez Marta Minujin, aquella idea del constitucionalista alemán  Peter Häberle sobre “la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”,  donde se codearían en la glosa de los textos los profesores de la materia con porteros, colectiveros y demás personal común, suena a ingenua profesión de fe,  y el “patriotismo constitucional” que gustaba propagar Jürgen Habermas, un patriotismo sin patria basal, asentado en folios y apalancado por las disertaciones de los profesores de la materia, se apaga simplemente  como un ruido más en el aire.

 

Sin embargo, algo en este despliegue de ímpetu  gubernativo que ha desembocado en las leyes sobre “democratización de la justicia” ha llegado al caracú del hombre común, recorre las redes sociales y, en las grandes movilizaciones, aparece con frecuencia en las pancartas. Es el pedido de “independencia judicial”.  La independencia de los jueces respecto de los gobernantes y de los “poderes indirectos”, aquellos que influyen en las decisiones públicas sin asumir responsabilidad por ellas. Que no quepa recurso contra la injusta decisión de un gobernante, o contra la sensación de omnipotencia de un influyente es colocar al ciudadano a merced de la arbitrariedad. Es un caso en que de modo patente habría carencia de justicia, porque faltaría la condición necesaria para que los jueces den a cada uno lo suyo.

 

Estamos en esa situación. Pero, ¿cómo se afianza y defiende la independencia judicial? ¿Cuál es su médula? Estas son las preguntas a plantearse, y ya no basta acudir a las categorías clásicas del constitucionalismo, como la de la división o separación de “poderes”, para responderlas. Repitamos: el punto esencial no es el de la división o separación “geográfica”  de poderes, sobre el que insiste una prédica tan bien intencionada como errónea. El núcleo de la cuestión es  el de la independencia de los jueces que arbitren los conflictos contenciosos entre individuos.

 

La división o separación de poderes es  la articulación tripartita de las funciones del poder político, que es uno, según un principio orgánico de distribución. Esto es: disponemos tres órganos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, cada uno con una función propia y competencias específicas en cada caso. Se trata de que no estén respectivamente integrados por las mismas personas o que ninguno de ellos pueda influir decisivamente en el nombramiento de los integrantes de los otros “poderes”. Hasta aquí la teoría, a la que podemos agregarle, con una notoria imagen mecánica, el bonito juego de los frenos y contrapesos entre estas tres funciones cumplidas por tres órganos distintos, que conforman un solo poder político institucional verdadero, aunque a cada órgano lo nombremos como “poder”.  Por cierto, esta imagen de los checks and balances da a entender que, en el mundo político, como en el mundo físico, todo equilibrio en un sistema de fuerzas es inestable[1] y provisorio y que las fuerzas actuantes no pueden “dividirse” o “separarse”, sino que se encuentran en interrelación constante. La  teoría de la separación “geográfica” de los tres “poderes” como garantía de que ninguno de ellos se va  a desmandar, es objeto de tan continuas tergiversaciones, aquí y en el resto del mundo, que muchos la consideran a esta altura una ficción. Hace unos cuantos años, un notable político socialista, Alfonso Guerra, cuando acompañaba a Felipe González como vicepresidente  en el gobierno español, lo puso negro sobre blanco: “Montesquieu ha muerto”, dijo, refiriéndose a don Carlos de Secondat, barón de Montesquieu, en cuya obra los constitucionalistas clásicos han leído el dogma de la división o separación de poderes, simplificando al extremo el mensaje del noble francés[2]. El ejecutivo, en la verdad efectiva de la política, no meramente “ejecuta”, sino que gobierna, actuando de arriba hacia abajo, por medio de la iniciativa y de la propuesta. El legislativo, desde ese misma mira, no meramente “legisla” (la elaboración legislativa es una función técnica donde, en el mejor de los casos, interactúan los especialistas del ejecutivo y el legislativo) sino que su función principal es la de vigilancia y control del gobierno, cuyos actos aprueba, modera, critica o rechaza. El legislativo, en tanto representación, y a la inversa del gobierno, debe actuar desde abajo hacia arriba, como espejo de la multiplicidad concreta de las demandas de los gobernados    En los hechos,  tanto en el presidencialismo como en el parlamentarismo, el ejecutivo, poder activo,  suele gobernar no según la norma sino por medio de la continua creación de normas (además de la iniciativa casi monopólica de las leyes, con la  delegación legislativa, decretos de necesidad y urgencia, vetos totales y parciales de leyes, no reglamentación de leyes sancionadas, etc.) y el legislativo, abandonada desde hace mucho tiempo su función de control, tiende a  transformarse, por vía de la obediencia a la “bajada de línea” presidencial, en oficina de certificación de la actividad ejecutiva. El ejecutivo y el legislativo, por otra parte, resultan autorreferenciales, esto es, apuntan sólo al desenvolvimiento, continuidad y persistencia de  sí mismos, incluso en cuanto a las personas que los ejercen, con abstracción del resto del abanico institucional. El ejecutivo, en diverso grado y medida,  se autoconsidera no sólo gobierno sino expresión de la nación, encarnación del Estado y, en los casos más extremos,  “representante” exclusivo del pueblo, con lo que se anula la noción misma de representación, dando lugar a verdaderas “egoarquías”. El legislativo, fundamentalmente impropio para el gobierno o cogobierno,  consiente en que su función representativa sea anulada en buena medida por el poder activo, al mismo tiempo que resulta expresión de una clase política o “partido único de los políticos” cuyos integrantes pretenden perpetuarse en sus cargos con mínima circulación, en una demostración constante de la “ley de hierro de las oligarquías”. Las mayorías congresistas o parlamentarias , como se ha visto en cuestiones como la aprobación de la “constitución” europea del 2004[3]; en la sanción del matrimonio entre personas del mismo sexo o en las medidas de extremo rigor económico, no se corresponden con las mayorías sociológicas. Se da, pues, en paralelo con la crisis de la división de poderes, el descascaramiento de lo que Hans Kelsen llamó la “ficción de la representación”, y el pulular simultáneo de los “poderes indirectos”, nutridos por la actividad del propio Estado. El recurrente asunto de la corrupción política se encuentra indisolublemente emparentado con este proceso.

 

Comprobado así el estado real de las cosas, sigue siendo válido el mensaje que, desde infratumba, manda aún el viejo Montesquieu: sólo el poder contiene al poder.  Quien tiene algún poder quiere más poder y todo individuo o grupo  desarrolla su poder hasta donde lo atajen. En otros términos, desde una crítica que toma razón de la distancia entre el modelo teórico y la realidad empírica, la cuestión no consiste en lamentarse de continuo sobre las infracciones al dogma de la división de poderes, dejando perpetuamente mensajes en una especie de Muro de los Lamentos jurídico, como suele manifestar una actitud repetidora de los clisés del constitucionalismo clásico, sino en hallar los contrapoderes efectivos, y coordinar y distribuir los distintos poderes. De otra manera, la comprobación de la realidad de las cosas no contribuye a mejorarla. El federalismo incardinado en nuestra historia bien podría  funcionar como articulación territorial de contrapoderes que limitarían horizontal y efectivamente la centralización. Pero nuestra práctica desde largo es la de un unitarismo de hecho que se afirma, sobre todo, en el resorte fiscal, cuyo manejo a discreción refuerza al hiperpresidencialismo, y al que futuros ejecutivos de cualquier signo muy difícilmente habrán de renunciar.

 

La permanente reivindicación del gobernado  no es, pues,  la más o menos ficticia división de poderes, sino la independencia de los jueces. Un gobernante legislador puede, excepcionalmente, resultar un Alfonso el Sabio. En un congreso genuflexo o perezoso puede levantarse insólitamente una voz inspirada. Pero cuando la determinación de lo suyo de cada uno queda a cargo de  jueces doblegados por el temor o elegidos por su sumisión,  se coloca al  ciudadano impotente  de cara a la iniquidad.

 

Distingamos en lo que hacen los jueces. Por un lado, los jueces tienen la facultad de de juzgar y adjudicar lo suyo de cada uno, concretando lo justo del caso. Esta facultad no es propiamente un poder sino que corresponde a la autoridad. Por eso, volviendo al viejo Montesquieu, el “poder” de la magistratura,  tomado desde este ángulo, resulta prácticamente nulo. La autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual puedan juzgar y concretar así el derecho en los conflictos interpersonales. Su juicio requiere libertad íntima e independencia práctica de los poderes en juego, sean estos institucionales o indirectos. Por eso, si  corresponde que los jueces sean perseguidos en caso de  inconducta, no deben ser juzgados por los fallos que a ciencia y conciencia han considerado rectos.  Esta garantía de la independencia del juez  sostiene la libertad del ciudadano, como advertía en su tiempo el viejo barón y percibe continuamente la conciencia pública. La actual crisis en la consideración ciudadana de la magistratura reside en una pérdida considerable de autoridad, ya que se la supone muy limitada en cuanto su independencia y condescendiente con algunos miembros de la judicatura que con su conducta pública la des--autorizan.   

 

Hasta aquí hemos hablado de autoridad. La judicatura tiene, además, una porción de poder político por la cual puede considerársela propiamente  “poder” judicial. Hay una forma patológica de ejercicio de este poder, que se manifiesta en una también patológica “judicialización de la política”, donde el enemigo debe ser estigmatizado con un procesamiento o una condena, para lo cual debe contarse con jueces proclives a despacharlos. Pero hay también una forma fisiológica de ejercicio del “poder” judicial, y por consiguiente una normal judicialización de la política que, de todos modos, conduce inevitablemente a la politización de la justicia. Es el poder que se ejerce a través del control de constitucionalidad “fuerte”, donde la judicatura, y en especial la Corte Suprema de Justicia,  cumple una función intrínsecamente política: establecer en última instancia lo que la Constitución dice.  En el desenvolvimiento de su  poder, la magistratura ha ido expandiéndose de supremo intérprete a legislador contramayoritario negativo, y de este último carácter a legislador contramayoritario positivo, en especial a través de las sentencias “manipulativas” en las que se amplía y transforma por los tribunales el radio de acción normativa de las disposiciones recurridas. Entonces, con el objetivo de controlar esta función y, también, de inclinar la balanza de la judicialización política, se asiste a la injerencia, entrometimiento y maniobreo de los ejecutivos en los procesos de selección, designación y remoción de los jueces, que llega a su cúspide con  la propuesta actual de “democratización” de la administración de justicia.

 

Por cierto, no es cuestión, como todavía voces respetables pero equivocadas sostienen, que esta porción de “poder” de  los tribunales está incontaminada de “política” Salir de este error es fundamental si no se quiere tropezar mañana con la misma piedra. Ante todo, la constitución es derecho político. Trata de y sobre la política y se la interpreta para la política, lo que no quiere decir “política partidaria”, aunque entre nosotros es difícil extraer la materia política de ese registro.  Por otra parte, el “poder” judicial es parte interna y esencial del poder político, no sólo porque su jurisdicción se extiende a los miembros de los otros “poderes”, sino también porque el poder judicial carece de fuerza de obligar –carece de “imperio”- si no cuenta con los elementos que dependen del poder ejecutivo –nuestra Corte Suprema, por ejemplo,  pese a fallar en tal sentido, no pudo reponer en su cargo al ex procurador general de la provincia de Santa Cruz, Eduardo Sosa, porque ningún vigilante federal o provincial ejecutaría su orden, ni logra que la ANSeS  cumpla debidamente las sentencias sobre actualización de los haberes jubilatorios.

 

Esta politización de la justicia y judicialización de la política es vieja entre nosotros, aunque ahora esté llegando ahora a un punto de exaltación. Se cuenta que don Julio Argentino Roca, en 1887, culminando una gira europea, tuvo una entrevista con Otto von Bismarck, el “canciller de hierro” del segundo imperio alemán. Don Otto, luego de escuchar el primoroso cuadro que el tucumano le dibujó de nuestro país, tras algunas reflexiones intrascendentes, le largó la pregunta: “¿cómo anda la justicia por su tierra, general?”. El zorro argentino apenas  alcanzó a contestarle al zorro prusiano que estaba escrita en la constitución…

 

La cuestión, pues,  no es de ahora, aunque sea hoy que las reacciones parecen multiplicarse. Para tomar un ejemplo no lejano, siendo gobierno Néstor Kirchner una mayoría automática conformada en el Consejo de la Magistratura exigió la cabeza del presidente de la Cámara de Casación Penal, el doctor Alfredo Bisordi y de los tres integrantes de la sala IV de dicho tribunal, por presunta lentitud en el tratamiento de  causas a ex represores Lo hizo a pedido del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales).  El entonces presidente de la República,  primero en Córdoba ("yo empujo, pero se hacen los distraídos", lanzó) y luego desde la Casa Rosada,  se sumó a la partida.  En ese momento, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, que lo era ya el doctor Ricardo Lorenzetti, según declaraciones recogidas por el diario "La Nación", afirmó: "si un juez se siente presionado (por el Poder Ejecutivo) debería renunciar", una frase poco feliz que, seguramente, hoy, cuando él mismo se ve aculado a la presión del ejecutivo es él mismo, no repetiría. Pero se puso de manifiesto a partir de allí  el malestar, la intranquilidad y la aprensión que producía en muchos jueces, funcionarios y operadores jurídicos la abierta intromisión en la esfera de la independencia judicial para el juicio en conciencia, tanto del Ejecutivo como de la mayoría maquinal del Consejo de la Magistratura –la minoría no era tampoco de levantar la voz, como lo fue mucho después-    y del CELS, poder indirecto. En esa cancelación a sabiendas de la garantía de la independencia judicial en cuanto a su libertad íntima de juicio, no la primera y, como sabemos, tampoco la última, hubo  un gravísimo menoscabo a ella, que entonces pasó casi inadvertido, quizás porque tampoco interesó a la corporación mediática hoy directamente afectada porque llevada ante los tribunales, ni a la oposición distraída en sus internas. Lo grave en ese “caso Bisordi” fue  que lo que se planteó no era un presunto mal desempeño, sino la supuesta orientación ideológica de los jueces, que los podría conducir  a fallar en un sentido no deseado en los procesos a ex represores. A mi juicio, y así lo escribí en aquel tiempo, se trató de otra manifestación del doblegamiento de los jueces en el período kirchnerista, que fue considerada, entonces, como una anécdota tribunalicia por muchos de los que hoy agitan principios de republicanismo.

 

Podría argumentarse que, aparte del núcleo referido a ese doloroso pasado que se empeña en no pasar, en lo demás la independencia judicial se mantuvo hasta ahora. Simplemente, nos encontraríamos ante una independencia de la agencia judicial marchando a dos velocidades: una, muy limitada, para el pasado político 1976-1983 (con tendencia a una extensión aún más atrás) y otra, plena, para la masa de los demás conflictos. Difícilmente habríamos podido convencer al viejo Montesquieu de la viabilidad de este doble tratamiento. El poder que sirve para obtener resultados favorables en un campo se intentaría extenderlo también al otro, en principio inmune, que es lo que estamos presenciando. Así esta inscripto en la “naturaleza de las cosas” políticas. Y el barón se despacharía con alguna de sus sentencias, del tipo: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y con los colores de la justicia”. No está de más recordar al respecto la historia judicial del “corralito” y la pesificación, conflicto ajeno a nuestra guerra civil. Allí hubo una verdadera rebelión judicial, que se manifestó en los casos  “Smith” y “Provincia de San Luis”, que posibilitaron los amparos; luego, un llamado al orden por parte del Ejecutivo y un Legislativo presuroso en ponerlo en práctica, volteando mediante presiones a renunciar y juicio político una Corte Suprema; a ello siguió el nombramiento de nuevos ministros de la Corte, con la misión de terminar con el problema, que acabó con una solución de compromiso en el caso “Massa”, dejándose abierto aún el debate sobre las facultades del Ejecutivo, por DNU o delegación legislativa, para legislar sin cortapisas en afectación de la propiedad, cuestión que, entre nosotros, siempre puede convertirse en un futuro ya conocido.

 

La independencia de la administración judicial se entiende, según vimos, referida a la libertad que debe asegurarse a sus miembros para juzgar en ciencia y conciencia, libres de la influencia de otros poderes, institucionales o indirectos, que exijan lealtad, provoquen miedo o procuren la prevaricación por medio de sobornos. Se trata de una independencia subjetiva, en ejercicio de la cual el magistrado forma su juicio. En la formación de su juicio el juez debe procurar la neutralidad y la imparcialidad, esto es, no inclinarse de antemano por uno u por otro de los litigantes y resultar ajeno al objeto disputado en el litigio. La imparcialidad en sentido amplio, que recoge ambos aspectos señalados, es un deber para el juez y una garantía para el justiciable, implícitamente recogida en la constitución, explícitamente en el Pacto de San José de Costa Rica y sintéticamente expuesta en el  aforismo “no se puede ser juez en causa propia”. Pero juzgar no es un acto mecánico. En el juicio, el juzgador concreta y declara desde los hechos el derecho, lo justo del caso, sirviéndose de la norma como tópico principal e ineludible de su argumentación.  Ahora bien, los hechos y la norma, el juzgador y su expediente  están inmersos en el mundo. Lo que no está en los autos judiciales no está en el mundo, dicen los juristas,  pero los autos no se han confeccionado desentendiéndose del mundo. Y este mundo, enfocado desde su conformación social y política, aparece como la tensión de las fuerzas efectivas en un momento dado. Todo esto es muy viejo y aparece ya en Aristóteles. La independencia subjetiva del juzgador y su esfuerzo de imparcialidad no implican desconexión con el mundo ni desconocimiento de las relaciones de fuerza en la sociedad. No puede pasarse por alto que la decisión judicial resulta normalmente  influida por la opinión pública y una serie de factores extrajurídicos, tales como la ideología del juzgador, sus características e intereses  y sus experiencias individuales y profesionales.  También el juzgador sabe que su fallo no puede cambiar el mundo, porque ése no es su empeño. Su tarea es concretar lo justo posible en un tiempo y en lugar determinados. Para ello, su independencia subjetiva, generadora de autoridad social, resulta imprescindible. 

 

Algo sobre la selección de los jueces. La judicatura es un cuerpo profesional; esto es, una corporación, en el sentido recto y no peyorativo del término. El método más apropiado para la selección de nuevos integrantes de un cuerpo tal es la cooptación. Esto es, que la corporación nombra o propone el nombramiento  de sus integrantes a otros órganos –como en el caso de la designación judicial- sin intervención externa. El universo cerrado de la cooptación, en este caso, es el de los abogados y jueces.  Otros cuerpos profesionales, como las fuerzas armadas, las asociaciones y colegios de distintas profesiones o los gremios, por ejemplo, mantienen ese sistema. Es el más adecuado y, como todo sistema, la exageración de su principio puede conducir a una desviación, que es el “corporativismo”, cuando el cuerpo tiende a presentarse  con el cerrojo de una casta. Que es lo que ocurre, precisamente, con la clase política, un cuerpo teóricamente abierto a todos los ciudadanos, pero que, como vimos, apunta a un corporativismo hermético.   El error de la reforma del 94, en la redacción del art. 114 de la CN, fue introducir a la clase política, como un estamento profesional,  en la conformación del órgano destinado a la elección de los jueces. Además de introducir los elementos partidarios y sus internas, se obtenían consejeros de medio tiempo, que en época de campaña electoral dejaban al órgano paralizado. La solución al problema fue planteada sin éxito por Jorge Reinaldo Vanossi: los representantes políticos profesionales no debían ser senadores o diputados, sino jueces o abogados propuestos por las Cámaras, mientras los restantes eran electos por sus pares.  La crisis decisiva en el Consejo de la Magistratura por la propuesta de “democratizarlo” venía manifestándose gradualmente y en sordina desde su misma puesta en marcha.

 

¿De dónde viene una tendencia anulatoria de la independencia judicial? Para una corriente de pensamiento jurídico, la del “uso alternativo del derecho”, nacida en Italia hacia los años 70 del siglo pasado, el derecho –especialmente el de creación judicial- debe desempeñar una función “progresista” en el cambio social, revirtiendo los contenidos conservadores de su uso tradicional. Para esta corriente, las instituciones jurídicas, considerados en su conjunto, forman parte de las superestructuras de una formación económico-social determinada, que expresa las relaciones reales de dominio a favor de la burguesía. El “derecho progresista”, de matriz judicial, debe convertirse en vehículo de la transformación social, mediante la afectividad de los jueces hacia los sectores oprimidos y desprotegidos, ya sea “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley, más allá de la ley”[4]. Resulta vino pasado en odres vencidos. Ocurre que el derecho –todo derecho- es siempre conservador o conservativo, si se quiere ser menos equívoco. Todo jurista es conservador, no en la acepción política del término, sino en el sentido de que uno de los objetivos del derecho consiste, precisamente, en “conservar” algo que se establece.  Todas las revoluciones han intentado conservar la nueva relación de fuerzas establecida por medio de un nuevo orden jurídico destinado idealmente a perdurar. Si el acta de bautismo de ese nuevo orden jurídico proclamara que está destinado inmediatamente a transformarse, sería declararlo obsoleto no bien nacido. Para establecer un nuevo derecho, esto es, un nuevo orden jurídico conservativo, es necesario que, antes, se haya producido una transformación en la  relación de fuerzas en juego. En otras palabras, que haya tenido lugar una transformación política. Un jurista puede plantear, idealmente y como proyecto, la transformación del orden jurídico existente y cómo sería el derecho resultante y deseable. Pero si quiere verlo efectivamente creado debe bajar a la arena política o, cuando menos, esperar a que en la arena política se den  las modificaciones previas necesarias para crearlo. Las transformaciones políticas que se quieren realizar a través del “uso alternativo” del derecho o de la trasmutación de la afectividad de los jueces, desde el punto de vista de la “verdad efectiva”, manifiestan una negación simultánea del derecho y de la política. Negación de la política, a la que se pretende neutralizar sacándola de su campo propio y trasladándola al estrado judicial y a las decisiones técnicas de jueces convertidos en agentes del cambio social, de origen contramayoritario, pero actuando en nombre del pueblo o de los desprotegidos. Negación del derecho, ya que este incesante avance o huída hacia adelante del “derecho progresista”, para el que lo bastante es siempre demasiado poco, conduce a la eliminación de las restricciones y a un desdibujamiento de la relación entre lo permitido y lo prohibido, que es uno de los presupuestos de lo jurídico. La esencia del “derecho progresista” no es el buen orden político, sino el nihilismo. Es decir, una pérdida general de sentido y consistencia de la vida histórica, que vemos a diario expandirse entre nosotros.

 

De todos modos, aún el “derecho progresista” depende de la previa correlación de las fuerzas efectivas en la arena política. Nuestra monótona monocracia ha inventado una épica de lucha contra los grandes poderes corporativos. Hay quienes, consecuentemente, pretenden hacer de la administración judicial una dependencia propia, para un uso alternativo, por parte de una casta,  del derecho favorable a sus designios de perpetuidad.  Bienvenida la oposición a este intento de atropello a la independencia judicial, siempre que no  resulte una salmodia de viejos postulados que demostraron ya su fracaso teórico y su inutilidad práctica.-

 

---

[1]) En un sistema de fuerzas  un equilibrio es inestable cuando el cuerpo en cuestión, separado de su posición de reposo, no vuelve a ella por sí mismo, sino por acción de una fuerza contraria

[2] ) Montesquieu utiliza en su vasta obra sólo una vez el verbo “separar” y, de preferencia, se refiere a la “distribución” de los poderes y llega a afirmar que deben estar “fundidos” (“El Espíritu de las Leyes”, 2,XI,7). Junto a la distribución horizontal, propugnaba los contrapoderes verticales, de abajo hacia arriba, de los cuerpos intermedios, abolidos por la Revolución Francesa.

[3] ) Aprobada por el Parlamento Europeo y por las asambleas parlamentarias de Francia y de Holanda, fue rechazada ampliamente al llamarse a un referéndum.

[4] ) “Con este entendimiento procuran que los jueces sean instrumento de transformación social y que abandonen su función legitimadora de la dominación y opresión: que dejen de ser meros aplicadores del derecho positivo y pasen a intepretarlo siempre para lograr la justicia en el caso concreto: “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley y más allá de la ley”. Héctor Quiroga Lavié, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, tº1, p. 89