Dos por uno: el cuco del PRO

El fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre los alcances del "dos por uno" contenido en el art. 7º de la ley 24390 hasta su derogación en 2001, extensivo al cómputo de las condenas por delitos "de lesa humanidad", en virtud de la aplicación de la ley más benigna, despertó al orfeón consabido de la progresía jurídica, que incluso ha llegado -por mano de Marcelo Parrilli, uno de sus sochantres- a una denuncia por "prevaricato" contra los firmantes de la posición mayoritaria; no falta tampoco la iniciativa del juicio político contra los ponentes de la mayoría.  Esto, para cualquiera con un mínimo de información sobre lo que habitualmente sucede en el ámbito forense, no es ninguna novedad; más bien, resulta lo común y corriente esperado. Lo único que podría apuntarse como paradójico de la queja es que los aboligarantistas más empinados se junten para reclamar un recorte de garantías. En fin, ya se sabe que la coherencia no es un hábito de nuestras pampas.  También ha recorrido los pasillos gubernativos un susurro de mieditis y un sobresalto de julepe: "¡no quedemos pegados! ¡Ojo a las encuestas!".  Abruj con alguna vacilación inicial; Peña, ya con bajada de línea del dómine Durán Barba; Federico Pinedo con gargarizaciones informativas acerca de que por el Senado el bloque de Let's Change propondría "limitar, los alcances del 2 x 1"; luego María Eugenia Vidal sumándose al coro y quizás mañana el mismo presidente en la próxima inauguración de alguna copa de leche: unánime repudio. Se han dado algunas cosas curiosas: por primera vez Let's Change coincide con Cristina viajera que retorna a la patria para luchar contra la Corte. Y, por la avenida del medio, vino servicialmente galopando Sergio Massa para  postularse a denunciar el fallo ante la CIDH. Faltó Tinelli para un cartón lleno de nuestras élites doradas.

 

Una mirada más fina y distante nos alecciona que la posición de la mayoría es jurídicamente muy fuerte, aunque fulminable fácilmente desde los altares de la corrección política, ante la que dobla la rodilla reverente nuestra dirigencia.

 

La ley 24390, con su art. 7º ofreciendo 2 x 1  - a partir de los dos años de prisión sin condena firme cada día de prisión preventiva se computa como dos de prisión- fue dictada al mismo tiempo que entraba en vigor la CADH (Pacto de San José de Costa Rica) como convención con jerarquía constitucional. Dos años, se entendió, era un " plazo razonable" para obtener sentencia en un juicio penal. A partir de ahí, se estableció una suerte de contrapeso para el imputado en el caso de duración anormal de un juicio sin condena más allá de ese término. El problema, pues, residía y reside en la excesiva extensión en el tiempo de los juicios, y poco se ha hecho y poco podrá hacerse en la materia, que reúna las dos puntas del problema: obtener una sentencia de mérito definitiva en materia penal en "plazo razonable", de una parte, y de la otra, que las garantías procesales del encartado sean en ese lapso efectivamente respetadas. El 2 x 1 fue derogado en 2001, cuando se llegó al convencimiento de que nuestra agencia judicial no podía encontrar la manera de gestionar razonabilidad en los tiempos de duración de sus procesos.

 

 

Por otra parte, y es el nudo del fallo, debe tenerse en cuenta un viejo pilar de las garantías del reo llevado ante un tribunal penal: la aplicación de la ley más benigna al tiempo de la condena. Hoy se plantea como derivación del principio pro homine; esto es,   la interpretación más amplia  cuando se trate lo más favorecedor a la desincriminación del encartado; la interpretación más restringida en cuanto atañe a lo que puede incriminarlo.  La aplicación de la ley más benigna funciona retroactivamente, cuando una conducta atrapada en un tipo penal, en cuya virtud se enjuicia a quien incurrió en ella, es luego desincriminada u objeto de una mejora en sus escalas penales. Funciona ultraacivamente en el caso inverso, cuando una conducta inicialmente desincriminada es luego tipificada penalmente o se agravan las penas para ella. Hay, en fin -y este es el caso en "Muiña", respecto del cómputo de la pena- una "benignidad intermedia":  si el legislador incrimina, luego desincrimina o mejora, y luego vuelve a incriminar o desmejorar  una conducta y su consecuencia penal.  Todo esto surge del art. 2º del Código Penal, de la CADH (art. 9º) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15.1), que tienen jerarquía constitucional entre nosotros. También el Estatuto de Roma (24.2), convención suscripta por nuestro país que se refiere a crímenes de lesa humanidad, contiene este recaudo de garantía.

 

La mayoría de la Corte dice, pues, que la garantía de la ley penal más benigna -en este caso, referida al cómputo de la pena- debe ser aplicada al caso de Muiña, condenado a 13 años por privación ilegal de la libertad de personas, dentro de  los procesos por "lesa humanidad" -cumplió ya diez de su condena-, por aplicación de una ley intermedia entre la comisión de los hechos y su sentencia. La circunstancia específica de tratarse de un delito "de lesa humanidad" no impide que se aplique la ley más benigna, puesto que la norma no establece una excepción en tal caso (y recuerda el Estatuto de Roma, que contempla el beneficio,  para más abundamiento).  Que dichos delitos sean imprescriptibles y que se considere que no pueden ser objeto de amnistía o indulto (conclusión esta última discutible)  no puede utilizarse para extender analógicamente estas circunstancias a la aplicación de la ley más benigna, garantía que no tiene en el caso cortapisa alguna.

 

Los argumentos de la minoría son rixari de lana caprina. Que no hay sucesión sino "coexistencia" de leyes. Que en los delitos de ejecución continuada o permanente sólo puede aplicarse la ley vigente en la última etapa de su consumación -opinión contraria a la de Zaffaroni, que hoy sin embargo se ha unido a la grita anticortesana, aunque propicia que se parta de la que estuviera en vigor al momento de la comisión del hecho. Que el beneficio no puede aplicarse a delitos de lesa humanidad, condición no contemplada en la ley. Que el beneficio del 2 x 1 sólo puede alcanzar  a quienes estuvieron presos bajo su vigencia. (Estas dos últimas limitaciones sólo podrían surgir del arbitrio judicial y no de la letra y espíritu de la norma). Que la "valoración social"  sobre el cómputo de la pena en los delitos de lesa humanidad no varió aun durante el período de vigencia del beneficio. Pero, como bien dice la mayoría, no es el criterio judicial el que puede disponer a su antojo de poner o levantar limitaciones legales en nombre de la "valoración social", sino el legislador. Repugnándome como me repugna el acudir a lo que Leo Strauss llamaba la reductio ad hitlerum, que sirve falazmente para cerrar una discusión infamando al contrario, si dejásemos a los jueces penales una interpretación de la ley aplicable a la luz de la "valoración social" que puedan vislumbrar en cada época, ¿no nos estaríamos acercando peligrosamente a aquel establecimiento de  las imputaciones penales conforme al cual se "merece pena según la idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular -gesundes Volksempfindes" de la Alemania de 1935?

 

Tenemos casi un  millar de personas detenidas, procesadas y una parte condenadas por delitos "de lesa humanidad" que habrían cometido entre 1976 y 1983.  Para juzgarlos,  a partir de de 200, se estableció un derecho penal y procesal penal de dos velocidades: una, para los juicios ordinarios, donde, en principio, rigen las garantías del proceso justo y  los principios básicos del derecho penal liberal; otra, para los juicios contra represores por delitos de lesa humanidad, donde aquellas garantías no tienen vigor y aquellos principios pueden y hasta deben ser dejados de lado. Nuestro país, como se sabe, transitó dos caminos distintos respecto de los delitos cometidos tanto por dispositivos estatales o paraestatales como por organizaciones terroristas, durante los años 70 y 80. El primero fue inaugurado por el entonces presidente Raúl Alfonsín en diciembre de 1983 con los decretos 157 y 158, por los que se ordenaba enjuiciar tanto a las juntas militares de 1976 a 1983 como a dirigentes de las organizaciones Montoneros y ERP. Las principales etapas de este camino fueron las leyes de  punto final y obediencia debida de 1986 y 1987, los indultos dictados por el gobierno posterior y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia entre 1987 y 1993, que convalidaron la constitucionalidad de todas aquellas disposiciones.  Se iniciaron entonces unos “juicios de la verdad”, en puridad instancias para que víctimas y familiares pudiesen llegar a certidumbres sobre sus deudos a través de quienes los enfrentaron, pero sin instrumentos que permitiesen la no incriminación,  por lo que se frustró todo resultado positivo.  El otro dispar camino arrancó en 2003, jalonado por diversos fallos en los que la Corte Suprema de Justicia, con algunos de sus integrantes que se habían expedido por la constitucionalidad en los fallos anteriores, procedió a nulificar aquellos decisorios y las leyes antecedentes, sentando la imprescriptibilidad de los actos cometidos   desde la órbita estatal y paraestatal exclusivamente. La tipificación de los delitos  de lesa humanidad se estableció a partir del derecho consuetudinario  internacional, reajustándose así, en esta mudanza, los principios clásicos:

 

• Principio de legalidad, de ley previa y escrita, en cuanto a la predeterminación normativa tanto del tipo penal como de la escala pena aplicable.
• Principio de irretroactividad de las normas penales, y de su correlativo en el derecho internacional público, que es el de intertemporalidad (los hechos deben ser juzgados a la luz del derecho vigente cuando ocurrieron)
• Principio de irrrevisibilidad de la cosa juzgada y del non bis in idem (no se puede juzgar dos veces por la misma causa).
• Principio de interpretación de la ley penal pro persona, de donde deriva el in dubio pro reo y la aplicación de la ley penal más benigna.
• Prohibición de la interpretación analógica de la ley penal contra el imputado.
• Invocación dogmática de la costumbre internacional como sucedáneo de la ley penal escrita, sin probar esa costumbre y atribuyéndole fuerza imperativa (jus cogens).
• No aplicación de la obligación asumida por el país de conformidad con el Pacto de San José de Costa Rica de que los juicios duren un “plazo razonable” y se eviten las prisiones preventivas de duración indefinida.
• Agravamiento de las condiciones carcelarias para procesados y condenados cuya edad promedio ronda los sesenta años.
• Incumplimiento de las normas respecto de presos de más de setenta años, enfermos, etc., con negativas a atención hospitalaria adecuada y a la detención domiciliaria (es la Corte en su composición actual la que cambió la orientación predominante hasta entonces, autorizando esos benficios –caso “Alespeiti”, de 85 años de edad, 18/04/17)

 

Ni el Estatuto de Roma ni su interpretación por la Corte Penal Internacional, para referirnos a un nivel global, han querido apartarse de una sujeción  estricta al principio de irretroactividad de la ley penal, consecuencia de principio de legalidad previa, ni tampoco del beneficio de la ley más benigna, lo que muestra las particularidades del criterio local.

 

Como sea, cabe a esta altura una reflexión más allá de la cuestión jurídica, sobre los efectos que estos vaivenes han tenido en los profundo de nuestra sociedad. Porque las alteraciones de raíz en los criterios judiciales, independientemente de su valoración técnica, tienen efectos expansivos sobre las sociedades, muchas veces no advertibles de inmediato, pero que en algún momento afloran. En su disidencia en el caso “Mazzeo”, la doctora Carmen Argibay –víctima ella misma, en su tiempo, de la contrainsurgencia- advirtió sobre el peligro de considerar “trivial y contingente” la autoridad  de cosa juzgada en una sentencia, ya que ello podría abrir  la posibilidad de que otra composición  de los estrados hiciese valer luego su parecer contrario, impidiendo así el cierre definitivo de cuestiones que conllevan heridas profundas abiertas sobre disentimientos extremos en el cuerpo social. La reflexión apunta a la circularidad que deja abierta la llaga y conduce a la respuesta vindicativa, en un patético empuje a los extremos.  Los argentinos estamos envueltos en el ciclo de una violencia recíproca desatada en escalones de constante ascenso. Las instituciones aparecen desprestigiadas y sus voceros  no traen respuestas creíbles. Asoma, sobre todo, la fragilidad de la administración judicial para gestionar a través de sus resortes procesales estos conflictos profundos. El estrado  judicial se muestra casi obligado a forzar en muchos casos  los  principios recibidos y aceptados, y cuando los aplica, como ha ocurrido ahora, se lo infama y sepulta bajo el pataleo militante.  Frente a la atención pública aparece como inocuo ante la delincuencia común y sin arrojar verdad ante los crímenes de los 70 y 80.  La venganza privada, ciega y pulsional, asoma ahora con frecuencia. Las víctimas, en todos los casos, requieren reconocimiento y las certidumbres que contribuyan a cerrar su duelo. No es su condición de víctimas la que puede llevarlas a la circularidad vengativa sino, entre otros factores, pero con mayor peso, el mal proceso. Trato adecuado a la víctima y trato justo al reo no se obtienen maltratando el derecho. El repudio ideológico, jurídicamente inmotivado, al fallo de la Corte que aplica el beneficio de la ley más benigna a los juicios  por delitos de lesa humanidad, y la obsecuencia temerosa que nuestra clase dirigente, nos paraliza en una constante repetición de una guerra librada de más de medio siglo atrás. Esta es la herencia que dejamos a nuestros descendientes, y esta es la responsabilidad que hoy alcanza a nuestra dirigencia papanatesca y desnorteada.-    




Para que no se tenga que ir a Wikipedia: rixari de lana caprina: discutir sobre si la cabra tiene pelo o tiene lana; discutir artificiosa y sofísticamente