LA CONSTITUCIÓN DE JUAN MANUEL DE ROSAS

 

 

 

 

Toda sociedad política, en tanto presupone necesariamente una esfera de lo público, de lo común, de lo que a todos interesa en vistas del bien común,  está necesariamente constituida; esto es, tiene una constitución. De otro modo, no sería sociedad política. La politeía –civitas, respublica en el mundo romano- es un orden (taxis) que regla interiormente la sociedad política y determina el modo de distribución de los poderes (órganos y funciones) y el fin propio de la colectividad  que ha establecido un cierto modo de  asociación. Esta constitución puede consistir en convenciones explícitas, volcadas en un texto escrito expresamente promulgado, o en normas consuetudinarias tácitamente aceptadas y sancionadas por la tradición,  o en una combinación de ambas fuentes.  Así se entendió la constitución política desde los griegos hasta el mismo Hegel, habiendo el constitucionalismo liberal introducido luego la confusión en el lenguaje político y jurídico, al reducir la constitución política a constitución jurídica y circunscribir esta última a la vaciada en la matriz germano anglosajona.    La constitución jurídica es reguladora, pero no creadora de la sociedad política. Consiste en el conjunto de normas llamadas constitucionales que, en el interior de una unidad política determinada y existente, reglan el ejercicio del poder, la distribución de los órganos y funciones, las competencias de estos órganos, etc. Carl Schmitt llama a la constitución política concepto absoluto de constitución, y a la constitución jurídica concepto relativo o positivo de constitución. Dice muy claramente que, en el primer caso, una sociedad política es una constitución y, en el segundo, tiene una constitución.  

 

Antes y después de la asunción del gobierno propio en el año X, hubo constitución, tanto en sentido absoluto como relativo, en el sentido de un cuerpo de preceptos, nacido de una voluntad que se consideraba legitimado para ello, que organizaba las instituciones de gobierno y las relaciones entre gobernantes y gobernados, estableciendo límites en el ejercicio del poder de los primeros sobre los segundos. No somos una constitución desde 1853; lo somos desde mucho antes, antes incluso del año X. En  1853 tuvimos una constitución jurídica, que en parte conservamos.

 

En el territorio americano en que se desenvolvió la conquista realizada en nombre de la corona de Castilla, se fueron  estableciendo vastas unidades políticas recortadas, básicamente, sobre las grandes unidades políticas imperiales indígenas precolombinas. Por eso México (Nueva España) y Lima (Perú) fueron los grandes centros políticos del Nuevo Mundo hispano, como lo habían sido antes de la llegada de los españoles. Sin embargo, aquellas vastas unidades virreinales no fueron el dato político institucional más importante en  América hispana. En cambio, lo fueron las ciudades. La vida política hispanoamericana residía en las ciudades. Se había trasladado a estas tierras la forma política imperial, pero, en tensión con ella, y sobrepasándola muchas veces, aparecía la forma política de la ciudad, como habían sido la polis griega y la civitas o respublica romana.  El núcleo de la institucionalización  hispanoamericana primigenia fue comunal y su expresión, el Cabildo, continuaba una tradición anudada con Roma, por medio de un sistema representativo electivo y la exigencia de un servicio pecuniario, por el tributo, y de sangre, por la milicia. 

 

En el interior de aquellas vastas unidades políticas, esta conformación sobre la base de ciudades va delineando  los elementos federativos, esto es, los derivados del pactum foederis, proveniente a su vez de la voz foedus –alianza, unión- ligado a su turno con la palabra fides, fe y fidelidad como columnas sustentadoras de todo pacto de unión. Estos elementos, en nuestra historia, se remontan a los núcleos comunales, de ciudades libres, que se transmiten desde Europa, máximamente desde la España austracista, pero también de las tradiciones republicanas de las signorie, de las comunas del norte de Italia del siglo XIII, y que resultarán de este lado del charco la base de las reivindicaciones de las ciudades y provincias argentinas, como destacaron en su tiempo el mismo Alberdi, Francisco Ramos Mejía y José María Rosa. Allí el núcleo del vocabulario político residía en “los pueblos”, los municipios, las ciudades, las provincias que conformaban. Y sus rasgos eran los de localización, lugar (lar, hogar), pasado común y fidelidades recíprocas. Este pactismo fue propio del primer austracismo, aquella unión en un vértice monárquico común de una serie de poderes locales dispares, cada uno con su identidad e instituciones propias, que existió con los Austrias y que entrañaba un pacto, o más bien una serie de pactos forales  entre los poderes locales y poder imperial o regio.   

 

Porque no nos encontrábamos ante un poder absoluto. Hubo, claro está, demasías del poder en América hispana, a veces insoportables, pero nunca tuvo lugar el absolutismo. El  ejercicio del poder desde los centros de decisión ultramarinos estaba entorpecido por una serie de lealtades locales, horizontales y hasta oblicuas. El poder se fracturaba cayendo en el ejercicio de comunidades intermedias y estamentos, cada uno con su obediencia particularizada, con su fuero, privilegio (lex privata), derecho o exención. Antes que una organización piramidal, era una suerte de laberinto, para salir del cual eran necesarios acuerdos y compromisos, pactos en suma (no consensos). Y un lugar escenográfico, teatral,  tanto para el debate político como para el intercambio social o el comercio, o para la convocatoria de la milicia, que era la Plaza Mayor, la Plaza de Armas. Tanto los edificios de los cabildos como los palacios barrocos que daban a esa plaza (como en México o Lima) tenían un balcón para la arenga.

 

Aquí se tuvo realización la matriz de derecho público romano-latina, que quedó luego preterida en la historia política a favor de la matriz iuspublicística germano-anglosajona.

 

El modelo romano-latino defiende el ideal de organización  republicana (de la república romana), con un fuerte poder legislativo popular, participación del pueblo -sujeto de la soberanía popular-, y la tutela y defensa de los derechos del ciudadano frente al gobierno mediante el tribunado, o lo que en la modernidad se ha dado en llamar como instrumentos de poder negativo. Presupone un gobierno mixto, donde se combinen mando personal, presencia de élites y fuerte participación popular.  

 

Por su parte, el denominado modelo constitucional germano-anglosajón, se sustenta en la institución de la representación y la división (tripartición) de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), como garantía del ejercicio democrático del poder y límite a los abusos del mismo, poniendo difusamente en la administración judicial o concentradamente en un órgano institucional, la función del control constitucional, en cuyo ejercicio esa instancia puede actuar como legislador negativo e, incluso, como positivo.

 

Ahora bien, ustedes me dirán:  lo que usted señala cambió a partir de la llegada de los Borbones al trono de España, con Felipe V, nieto de Luis XIV, en 1701. Es cierto. Al principio, hubo, especialmente en América, la expectativa de que se restaurara el pactismo austracista. Pero anótese: primero,  que  España se tiene que aclimatar a no plantearse “misiones en lo universal” sino ajustarse a la política de balance of powers, de matriz británica, establecida a partir de la Paz de Utrecht en 1713. Esto crea una contradicción en el sistema borbónico, entre reformismo y conservadurismo que están en tensión: innovación con técnicas y principios europeas y reconocimiento de tradiciones propias españolas desde donde innovar. Todo en medio del progresivo avance de las Luces, de la Ilustración.   En segundo lugar, que el reformismo borbónico se proponía “provincializar” forzosamente aquella variedad foral mediante las Intendencias, creadas según el modelo militar francés, pero con propósito netamente hacendístico. Y uno de los rasgos de este cambio, de este reformismo borbónico, reside en que los cargos capitulares, los  cargos del Cabildo, comienzan a ser conferidos al mejor postor, por problemas del erario público. Además, los “propios y arbitrios”, esto es, los recursos tributarios permanentes (“propios”) y accidentales (“arbitrios”)  les fueron quitados a favor de las Intendencias y en definitiva de la Corona, que podía hacer con ellos lo que le conviniese. Añadamos a esto el paso del mercantilismo al librecambismo, del monopolio a la libertad comercial y una consiguiente reforma de ingresos y gastos públicos. Estos desajustes reformistas provocaron numerosas rebeliones, que son presentadas como “movimientos precursores” de la independencia. Incluso Túpac Amáru, que problemas de los corregidores en el comercio de objetos que obligaban a los indios de sus demarcaciones a comprar en contante y sonante

 

Por sobre la diversidad comunal se establece una estructura funcionarial, a través de la Ordenanza de Intendentes. La constitución borbónica, trasladada a estas tierras, establece un derecho público vasto y complejo, tanto desde el punto de vista de la organización institucional como de los rodajes administrativos. La norma fundamental y principio de legitimidad de todo el sistema residía en la soberanía del monarca. Esta organización  política se vivía como la relación paternal de un soberano con su pueblo, considerado como un público, sujeto pasivo de un proceso de guía y conducción. Y aquel soberano estaba, entre nosotros, corporizado en un cuerpo de funcionarios, a comenzar por el virrey, representante del rey, de casaca bordada y espada labrada, recibido bajo palio en las barrosas calles de una ciudad marginal en el mapa. Este paternalismo de raíz borbónica, consolidado entre nosotros en la Ordenanza de Intendentes de 1782, y manejado por una burocracia en líneas generales muy eficiente, va a tener una honda y duradera influencia en la concepción del poder por parte de los gobernantes argentinos, ya desaparecida la monarquía en estas tierras.  El despotismo ilustrado (“todo por el pueblo sin el pueblo”), navegando entre valores tradicionales y aires de Ilustración, con su contradictorio sentido de atracción y simultáneo asco hacia lo popular (que puede verse en los cuadros de Goya, por ejemplo)  dejará una lección perdurable para los futuros gobernantes que vayan a asentarse en el predio del antiguo Fuerte de Buenos Aires.  Carlos III.

 

 

Vayamos ahora al pronunciamiento de Mayo. Una porteñada. Una alcaldada, que tuvo por sede un cabildo abierto reunido en congreso general, por el cual se depuso a un virrey, de lo cual ya había antecedentes en el Cabildo abierto y Congreso General del 14 de agosto de 1806 y en la Junta de Vecinos convocada por el Cabildo el 10 de febrero de 1807, por los cuales se depuso al virrey Sobremonte del mando militar y del político. Esa porteñada contenía elementos predisponentes a la concentración y homogeneización en Buenos Aires, del poder político sobre el Virreinato.

 

El primer elemento centralizador y concentrador provenía del prestigio del prestigio de la constitución borbónica, del que ya hablamos.

 

El segundo elemento centralizador provenía de los intereses de Buenos Aires, bien patentes a sus círculos mercantiles e ilustrados. De un modo sintético y que merecería matizaciones que el tiempo asignado no da para realizar, lo resumió el gran historiador mexicano Carlos Pereyra: “la revolución tuvo por principal objeto evitar que la regencia de España, establecida en Cádiz, e instrumento de los comerciantes de esa ciudad, restaurase un monopolio ruinoso para los americanos. Este objeto de la revolución produjo consecuencias históricas que no era posible ver en el primer momento, pero que no tardaron en manifestarse. La patria libre era el comercio libre. Era el comercio libre de un puerto. La patria estaba en la aduana. Perder la aduana era perder la patria. Puerto único: patria encerrada en un término municipal”. Se expresaban allí las grandes tensiones estructurales del Virreinato y de nuestro país, aún vigentes bajo otras formas y maneras: la tensión entre Buenos Aires y el Litoral respecto del Noroeste mediterráneo; la tensión de Buenos Aires con el Litoral por la salida de los productos de este último, con casos notables respecto del Paraguay, al que se deja arrinconado, y a la Banda Oriental, a la que se le neutraliza su mejor puerto.

 

El tercer elemento centralizador proviene del grupo ideológico de los que Mitre llamó “el círculo de sublimes soñadores”: Moreno, Castelli, Belgrano, Monteagudo. Con diversas intensidades, reservas y matices, el núcleo de esta ideología (la ideología de la “emancipación”, adosada al hecho político de la independencia), que tuvo su ápice en el jacobinismo como elemento configurador del Estado moderno, concentraba todo el poder en la expresión de la voluntad general de una entidad abstracta, el “pueblo” soberano”, sin lugar preciso, ni tiempo definido ni encadenamiento de vínculos familiares y fidelidades personales. El pueblo abstracto resultaba de una suma de individuos concebidos como huérfanos sin ombligo. Cada uno de estos individuos se emancipaba retomando su soberanía, que en los hechos recaía en el grupo más activo y concentrado de los “sublimes soñadores” de turno. Moreno lo resumirá así más tarde en la Gaceta: “con la disolución de la Junta Central de Sevilla (...) cada hombre debía considerarse en el estado anterior al pacto social, de que derivan las obligaciones que ligan al rey con sus vasallos”.

Ahora bien, la base doctrinaria con que se plantea en la América Española la asunción del gobierno propio, en un primer momento, y la independencia, acto seguido, es una doctrina tradicional hispánica, según la cual, dependiendo estas tierras de la corona, la acefalía del trono producía la reversión o retroversión de la soberanía a los “pueblos”, a los municipios y ciudades que integraban cada una de las unidades políticas virreinales, quedando al mismo tiempo extinguidos los vínculos de subordinación que pudiesen existir entre esos municipios y ciudades entre sí, hasta tanto que, congregados bajo un pie de igualdad todos estos “pueblos”, que reconocían un vínculo histórico y cultural común, estableciesen un pactum foederis. Era una doctrina claramente federativa. “Federación” y “Confederación” eran utilizados como sinónimos en ese tiempo y en aquel contexto. Y “constitución” significaba pactum foederis, esto es, había antinomia entre “pacto” y “constitución”. Una tergiversación de esta base doctrinaria a favor de la concentración hegemónica del poder, amparada en la “soberanía del pueblo”, pretendía que la reversión debía producirse al mismo orden virreinal, pero sin el virrey, y a las mismas relaciones de subordinación que resultaban de la Ordenanza de Intendentes. Todo ello fundamentado en la indivisibilidad e inalienabilidad de la “soberanía del pueblo”. Moreno, en su artículo en la Gaceta sobre las miras del Congreso futuro, decía: “la verdadera soberanía de un pueblo nunca ha consistido sino en la voluntad general del mismo, (...) siendo soberanía indivisible e inalienable”; por lo tanto, no podía concebir que la soberanía correspondiente al Virreinato del Río de la Plata pudiese dividirse, fragmentarse, en tantos “pueblos” o municipios o ciudades que lo formaban, y que cada uno de ellos poseyese una fracción soberana, recuperando en cada caso el derecho al autogobierno. El titular de la soberanía única e indivisible era el gobernante que ocupase el lugar del virrey en Buenos Aires, hasta tanto una nueva constitución (aquí sí entendida como lo opuesto al pactum foederis) estableciese las autoridades definitivas.

 

 

Conflicto entre “el pueblo”, es decir, centralización, y “los pueblos”, es decir, federación,  es nuestro conflicto irresuelto. Por un lado, pues, aparece el derecho de los individuos de Buenos Aires, conjuntados en “pueblo” abstracto, y continuando la pauta virreinal, de concentrar el poder en una Junta. Por otro lado, se plantea el derecho de los “pueblos” concretos, es decir, de las ciudades y municipios, todas en pie de igualdad, a concurrir con su voluntad a darse un gobierno y un forma política. Concentración del poder en Buenos Aires, de un lado. Tendencia a una forma política confederal, del otro. Por aquí corre una línea de fractura institucional que, con distintas apariencias y diversas manifestaciones no ha podido soldarse hasta hoy.

 

La Declaración de Independencia de las Provincias Unidas en Sudamérica, proclamada el 9 de julio de 1816, no se hace en nombre del “pueblo” argentino ni de la nación argentina, sino de “los pueblos” concretos allí representados.  Y aquella  fractura señalada se refleja en que tenemos dos declaraciones de independencia. 

 

Tenemos una fecha para el autogobierno, -25 de mayo de 1810- y otra para la independencia, que algunos todavía confunden. Pero el asunto es aún más enmarañado: hubo dos declaraciones de independencia. Una en 1815, otra en 1816. La declaración de independencia de 1815 fue formulada en el Congreso de Oriente, ocurrido en el Arroyo de la China, Concepción del Uruguay(también en Paysandú), en junio de 1815, por los representantes de la Banda Oriental, Entre Ríos, Corrientes, Santa Fe y Córdoba, bajo la inspiración del Protector de los Pueblos Libres, don José Gervasio de Artigas. Esto es, por representantes de estados provinciales pertenecientes a territorios que hoy forman parte de la Argentina, el Uruguay y el Brasil. Artigas había previsto, incluso, que cada pueblo indígena mandase sus representantes, aunque no aparecen en la reunión, de cuyas sesiones no disponemos de actas. Estos pueblos eran, fundamentalmente, del ámbito guaranítico. En cambio, la declaración de Tucumán fue traducida al quechua y al aymara, porque contó con representantes del área altoperuana. Fueron dos congresos y dos declaraciones: una, inspirada en la forma republicana y el sistema de confederación de ciudades y ayuntamientos que las particularidades culturales y territoriales habían establecido desde dos siglos atrás; otra, que pretendía desde Buenos Aires mantener la unidad e indivisibilidad borbónica, bajo forma monárquica. Recuérdese, para entender lo que viene, que el agregado "y de toda otra dominación extranjera" fue realizado el 19 de julio, a pedido del diputado Medrano, "para sofocar el rumor de que existía la idea de entregar el país a los portugueses"

La Unión de los Pueblos Libres, entró en conflicto con el Directorio porteño. Desde Buenos Aires, se procuró un entendimiento con los portugueses. El trato era considerar como no hostil el despliegue lusitano de las tropas de Juan VI en la Banda Oriental; en otras palabras, que desde Río de Janeiro les quitasen ese incordio de Artigas. Y los ejércitos portugueses marcharon hacia allí. El Uruguay fue ocupado por las tropas de la corona portuguesa y se convirtió en la Provincia Cisplatina -sería liberado por los Treinta y Tres Orientales, abriéndose la guerra con el Brasil en 1826. Tal fue el despliegue de la columna sur, fuerte de doce mil hombres, bajo el mando del general Lecor, luego barón de la Laguna. La columna norte de las fuerzas lusitanas se propuso cruzar el río Uruguay, tomar Corrientes, desplazarse al sur, cruzar el Paraná y ocupar Santa Fe. Entre ambas, encerrarían a Artigas, no estando asegurada, claro está, la retirada lusitana de los puntos ocupados de este lado del río Uruguay. Lecor alcanzó sus objetivos, pero la columna norte tuvo graves problemas para internarse en Corrientes. El brigadier Chagas Santos sufre derrotas, debe replegarse, intentarlo de nuevo, lleva adelante una ocupación sangrienta y saqueadora de la margen derecha del Uruguay - ahí es donde se borra del mapa a Yapeyú, en la misma fecha, aproximadamente, de la batalla de Chacabuco - pero sus fuerzas son enfrentadas por el guaraní Andresito Artigas, esto es, Andresito Guazurari, lugarteniente de Artigas, caudillo de los misioneros, que termina derrotándolas en la batalla de Apóstoles, con lo cual nos salvamos de que buena parte de nuestro Litoral hablara hoy portugués. Guazurari incluso llega a montar un ofensiva, cruza el río pero es derrotado en Sao Borja, capturado y aparentemente llevado prisionero a Porto Alegre, acostado sobre un caballo y retobado en  cuero crudo que se va secando al sol. No hay tumba de Guazurari. Y casi nadie sabe del Congreso de Oriente, de la Unión de Pueblos Libres, y de la primera declaración de independencia. Algún día -quizás en su próximo bicentenario- los argentinos memoriosos la celebraremos.

 

 “Los pueblos” han desaparecido del léxico político (dejo de lado los problemas que trae la expresión étnica “pueblos indígenas argentinos” introducida en el art. 75, inc. 17, que les reconoce “preexistencia”).

 

Adoptamos, en general, la matriz del constitucionalismo liberal, sin demasiada convicción ni mucho respecto, manifestándose en ese punto fenómenos continuos de resistencia y rechazo de aquella horma institucional, hasta convertirse tal desfasaje entre ficción y realidad constitucional en uno de los síntomas más evidentes de una “mentira vital” que descalifica nuestras instituciones. Esta bufera dantesca de la inorganización política aún nos arrastra, con señales de alarma encendidas especialmente en el transcurso de los primeros años del siglo XXI. Y esta historia circular y reiterada nos golpea donde más nos duele, que es la diferencia, en este punto, con los EE. UU. de Norteamérica, que los suramericanos, y los latinoamericanos en general, nos obstinamos en proyectar, del punto de vista político, como la “sombra” jungiana, la imagen obscura y densa que impide nuestra realización colectiva, con efectos paralizantes y deletéreos.

 

Casi al mismo tiempo aparecen las expresiones “confederación” y “federación”. La vaguedad que les atribuye nuestro autor reside en que el vínculo federativo o confederal  aparece propuesto a veces reuniendo las provincias del Virreinato y, en otras, los demás virreinatos de la América Española.. Aquella vaguedad se originó en los Estados Unidos de Norteamérica, al “inventarse” en 1787 la república federal, con federalistas partidarios de un gobierno central fuerte, cuando, anteriormente, los vocablos “federación” y “confederación” resultaban sinónimos, y lo serán para muchos, aún después de Filadelfia, como resulta de los textos de John Caldwell Calhoun.  De todos modos, como apunta Mitre, la primera vez que se emplea la palabra “confederación” en nuestra historia, en la nota que dirige en 1811 la Junta Directiva del Paraguay a la Junta de Buenos Aires, se pide la “confederación de esa provincia (Paraguay) con las demás de nuestra América, y principalmente con las que comprendió la demarcación del antiguo virreinato”, donde el carácter progresivo que se propone al vínculo confederal aparece claro. También resulta claro que Buenos Aires lo rechazaba: las instrucciones  de la Junta a Belgrano para su misión diplomática destacaban “la necesidad de fijar un centro de unidad”, de quedar “sujeta al gobierno de Buenos Aires” la junta paraguaya y de que el “vínculo solo de federación no basta en la urgente necesidad en que nos hallamos”. De últimas, hubo que aceptar un pacto de confederación con el Paraguay, que mucho interesó a Artigas en la Banda Oriental.    Esta idea de una confederación de unidades políticas autónomas se funda en antecedentes remotos pero vivaces de nuestro derecho público que –como explicarían Francisco Ramos Mejía, José Nicolás Matienzo y José María Rosa- enraizan en el municipalismo indiano e, incluso, en la matriz habsbúrgica, heredera, a su turno, del Sacro Imperio Romano Germánico. Por cierto, no eran desconocidos los Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1776 y la Constitución de Filadelfia de 1787 y se los invocaba con soltura, como demuestran las instrucciones de algunos diputados y los proyectos presentados a la Asamblea del año XIII. Entre los ideólogos de la emancipación también se debatió al respecto. Mariano Moreno –como recuerda Massot- tradujo y adaptó la constitución norteamericana. Pero triunfó el conato de organizar el país en unidad de régimen a partir de Buenos Aires. El mismo Rivadavia, en su vejez, luego de la lectura de Tocqueville, se manifestó proclive al  federalismo y confesó su ignorancia anterior al respecto, como registró Mitre.

 

El mismo Mitre señala una característica del federalismo profundo y sus “enraigamientos orgánicos”: “su espontaneidad democrática –dice este autor- reveló la forma innata de la república”. Esa ”democracia genial como fuerza constitutiva” ingresa de la mano de los “caudillos de las multitudes, como hecho brutal”. Los conflictos estructurales básicos del país, puestos en carne viva desde el año X, eran, por un lado, la asimetría entre las provincias mediterráneas y la provincias litorales y, por otro, la asimetría entre las provincias litorales según contasen o no con puertos naturales. La unidad de régimen había convertido al virreinato, teóricamente, en un mercado único para la metrópoli. Una vez independizados, Buenos Aires se transformó en la metrópoli, como señaló Alberdi, concentradora de riqueza y de  ilustración, monopolizados por la oligarquía porteña. El federalismo no cancelaba las asimetrías, pero aseguraba unas competencias locales autónomas. Pero este federalismo –cuyos “enraigamientos orgánicos” lo encaminaban hacia la federación de unidades políticas y no a la república federal a la norteamericana- sólo tuvo chances de triunfar cuando apareció una facción federal porteña. Con el dominio de Buenos Aires,  el federalismo debía terminar por imponerse en todas las provincias. Así ocurrió con Juan Manuel  de Rosas. Durante más de dos décadas, nuestro país fue una confederación de unidades políticas semisoberanas, llamadas “provincias”, que en los asuntos que afectaban sus intereses procedían con independencia, y que  habían delegado  las cuestiones internacionales al gobernador de la provincia de Buenos Aires.  Las constituciones de las monarquías europeas habían establecido Estados unitarios; en Norteamérica, la constitución tendía a un gobierno central que compartía el poder con el Senado y con una instancia contramayoritaria en la  Corte Suprema, no establecida esta última en el texto. En las confederaciones (como la Helvética, que no tuvo constitución sino a partir de 1848) el instrumento institucional no era la constitución con normas precisas de distribución de competencias, sino el pactum foederis, el pacto confederal. ¿Hasta dónde llegaba el poder  de las provincias confederadas y hasta dónde el del Encargado de las Relaciones Exteriores? Ambos se equilibraban dinámicamente sin dejar de enfrentarse, pero no conforme una norma establecida de antemano, sino en el espacio que dejaba el Pacto Federal de 1831. Lo importante era mantener el vínculo confederal, las “provincias unidas”, y presentarlas así al mundo. En este marco pactista se explica el rechazo de Rosas a convocar un congreso constituyente y su postura contraria a una república federativa del tipo norteamericano, como expone en su famosa carta a Quiroga. Massot califica a don Juan Manuel de “criollo pragmático”. Tiene razón al no incluirlo en el pensamiento reaccionario, como lo hiciera Sampay y antes insinuara Ingenieros, ya que la dialéctica revolución/reacción fue extraña a nuestra política en el siglo XIX. Es un conservador, sin influencia de la ideología de la emancipación, que establece una república autoritaria y cuyo modelo es el autócrata paternal. Gaspard de Réal de Curban, autor al que efectivamente acudió, lo confirma en que el nudo del problema del poder reside en la obediencia. Sus vistas sobre el gobierno y la organización institucional no derivan sólo de la experiencia, como resulta, entre otros documentos, del catálogo de libros que después de Caseros fueron retirados de la casona de Palermo con destino a la Biblioteca Nacional, donde puede hallarse el “Fragmento Preliminar” de Alberdi, la constitución del EE.UU.  y “El Federalista” (“Los Federalistas”), por vía de ejemplo. Devolición a la Biblioteca de la Science du Gouvernement de de Réal de Curban    1682-1752-obra 1761-64 contemporáneo de Montesquieu 1684-1755. En bibliotecas de México y Perú, citado en el Telégrafo Mercantil hacia 1820

 

Bases y puntos de partida de la constitución confederal de Rosas:

 

1820  Tratado del Pilar:  Bs.As.; Entre Ríos  Santa Fe, con  comunicación a  Artigas, capitán general de la Banda Oriental: “libre elección de los Pueblos”  “pronunciamiento por la federación”

1822 Tratado del Cuadrilátero: los mismos más Corrientes –defensa mutua contra españoles y portugueses

1825 Ley Fundamental del 25 de enero. Dictada por el Congreso Nacional. Originada en el correntino Francisco Acosta. Pacto de Federación entre el Ejecutivo Provisorio (Las Heras) y las provincias (representadas ahora las del Litoral-faltaban los de la Banda Oriental):

 

Art. 1º “Las Provincias del Río de la Plata (denominación Provincias Unidas del Río de la Plata en Sudamérica) reproducen, por medio de sus diputados y del modo más solemne, el pacto con que se ligaron desde el momento en que, sacudiendo el yugo de la antigua dominación española, se constituyeron en nación independiente, y protestan de nuevo afianzar su independencia nacional y cuanto pueda contribuir a su felicidad”

 

Una firme liga para su común defensa, seguridad de su libertad, independencia jurada y mutua general felicidad  -obligadas a asistirse recíprocamente contra toda violencia o ataque por motivos de religión, soberanía, tráfico o algún otro pretexto

 

Art. 2º El Congreso General de las Provincias Unidas del Río de la Plata es y se declara constituyente  -pacto constitucional

 

Art. 3º Por ahora, y hasta la promulgación de la Constitución que ha de reorganizar el Estado, las provincias se regirán internamente por sus propias instituciones

 

Art. 6º  La C. que sancionare el Congreso será ofrecida oportunamente a la consideración de las provincias y no será promulgada ni establecida en ellas hasta que haya sido aceptada

 

Art. 8º   Provisoriamente, el PEN al gobierno de Buenos Aires, con las siguientes atribuciones:

 

Negocios extranjeros, nombramiento y autorización de embajadores

Celebrar tratados, que no podrá ratificar sin obtener previamente autorización del Congreso.

 

Ejecutar y comunicar a los demás gobiernos las resoluciones del Congreso

 

Elevar a la consideración del Congreso las medidas que conceptúa convenientes para la mejor expedición de los negocios del Estado.

 

Pacto Federal 4 de enero de 1831

 

Forma de gobierno federal  - Artículos  de Confederación  y Perpetua Unión

 

Comisión Representativa en Santa Fe

 

Paz, guerra y convocatoria a Congreso General Federativo  -- “cobro y distribución de las rentas generales federales”. Los pacientes trabajos de  Elena Bonura demostraron la "coparticipación" de la época.

 

Tras Caseros, llega desde París la  receta del doctor Alberdi: la república federativa, mixtura de federación y unidad plasmada en la constitución norteamericana de 1787, llamada por Story "federo-nacional",  que tendría la  particularidad de "reunir los dos principios rivales [unitario y federal] en el fondo de una fusión que tiene su raíz en las condiciones naturales e históricas del país". Alberdi sabe para qué hay que terminar con la guerra civil. La  Argentina  debe integrarse a la economía mundial, al "primer mundo" de entonces, es decir, al vasto mercado anglosajón.. La constitución, en la lectura alberdiana, que en definitiva será la de Mitre y Roca, cada uno desde su ecuación personal, debe ser ante todo un contrato social para el fomento y colonización de las pampas, a fin de convertirlas en lo que luego la escuela llamaría "la mesa puesta de la humanidad". Hay que traer inmigrantes, cruzar hacienda, tender alambrados, trazar ferrocarriles, abrir canales, voltear montes. Esto, que ve agudamente Alberdi y Mitre y Roca realizan,  requiere más poder que el que tenía don Juan Manuel, pero legitimado de acuerdo con las normas propias del tiempo, es decir, de acuerdo con las normas de la constitución. Para este plan ambicioso se requiere un administrador con el lleno de las facultades.  Un administrador que sea una especie de virrey republicano: el presidente de la República, "Jefe Supremo de la Nación", como aún dice nuestro texto. Ese jefe mandaría por seis años desde la sede del antiguo Fuerte, con posibilidad de ser reelecto con un intermedio de un período. Años más tarde, con la experiencia a la vista, el tucumano formularía un mea culpa: debería haber propuesto la prohibición absoluta de la reelección, instituto que se reveló, a su juicio (y a la experiencia de las generaciones posteriores), como perturbador de la forma republicana. El poder otorgado por nuestro texto a la jefatura presidencial, tomado de nuestra tradición virreinal y de la letra de la constitución chilena -por cierto unitaria- representa además una limitación evidente a los alcances de nuestra forma federal. El núcleo alberdiano de la Constitución, con su aduana única y su administrador discrecional que tiene en sus manos la explotación de las vías férreas, telégrafos, puertos, muelles, vapores, postas y servicios públicos principales, así como el manejo del crédito, la emisión, los empréstitos, las operaciones bancarias, etc., consagraría,  el centralismo desde Buenos Aires, aunque no ya de Buenos Aires y los porteños. Alberdi observaba que la federación norteamericana es de estados separados entre sí que se unen a través del sistema creado en Filadelfia. "Federarse -dice- fue para ellos unirse, consolidarse, hacerse uno solo; federarse, para sus copistas sin juicio, ha sido dividirse, desunirse, disolverse". Por lo menos para nosotros, federarnos fue centralizarnos.

 

Apuntes un poco en crudo para clases y para una charla en el Instituto de Investigaciones Históricas Juan Manuel de Rosas, que decidí publicar en el blog ante el debate sobre la re-re y la reforma constitucional

SOBRE EL 13 DE SEPTIEMBRE, LA CLASE MEDIA Y OTRAS INTOXICACIONES SEUDO SOCIOLÓGICAS

La ola que viene....

Descubrir la clase media en la Argentina es descubrir el agua tibia. La Argentina es un sueño de clase media concebido en Buenos Aires -por entonces un agujero maloliente que permitía ganancia de contrabando a cambio de aceptar sus notorias incomodidades- hacia el siglo XVI. Sería necesaria una labor de rastreo a la vez benedictina y romana para encontrar las raíces de aquel delirio de grandeza que creció a orillas del Río de la Plata, sobre el que se devanó los sesos don Juan Agustín García, que bien lo avistó en su época. Sucedió, it happens, y esto sea todo por ahora respecto de ese momento inaugural. Nuestros indios eran middle class, nuestros conquistadores, salvo algún caso aislado, también. Creían en una grandeza de clase media, sin otra aristocracia que la mercantil. Rosas, el político más extraordinario que hasta ahora haya pisado nuestro suelo, lo advirtió de inmediato, quizás desde el mostrador de comercio adonde lo destinaban sus padres y que abandonó rápidamente. Un autócrata paternalista y honrado, que respetase los diferentes caracteres de la familia y manejase con firmeza hacia adentro y decoro hacia afuera esta ensoñación de estado llano, es lo que propuso como modelo y lo que en la práctica fue -con menos poder en su “lleno de las facultades” que un intendente del segundo cordóa bonaerense hoy.

En 1945, en que nacemos el peronismo y yo mismo, el sueño de clase media, ya presente, como es de rigor, en un capitán Juan Domingo Perón que años atrás se casara con la maestra Potota Tizón (ella tocaba el acordeón y él el piano), iba a tomar otra carnadura.

Ahora, el negro Dolina o Juanito Abal (conocí a sus honrados abuelos de clase media, del barrio de Monstserrat) disertan sobre el “medio pelo”, con fuente en un opúsculo donde el viejo Jauretche embocó fuera del tiesto, porque “medio pelo” es expresión propia de Dulce Liberal de Martínez de Hoz y no de un forjista.

En fin, los que mandan, no hagan la de Valentín Alsina, que por medio de un férreo peripato llegó a la conclusión de que la batalla de Quebracho Herrado nunca tuvo lugar y piénsenla un poco. Ah, además, para quienes pertenecen a la nueva clase gobernante, les cabe también el final de aquella fábula de Trilussa, el italiano, en que un lobo gobernante se dirige quejoso a Júpiter, dolido por las continuas críticas de sus ovejas gobernadas. Y la respuesta fue: “roba menos”

SOBRE EL TERROR Y EL TERRORISMO

El texto que sigue pertenece a Marcel Schwob (1867-1905), exquisito autor francés de prosa de orfebre que mereció la admiración de  Jorge Luis Borges -“En todas partes del mundo hay devotos de Marcel Schwob que constituyen pequeñas sociedades secretas”, escribió.

"El egoísmo vital experimenta miedos personales: es el sentimiento que llamamos Terror. El día en que la persona se representa en los demás seres los temores que sufre, llega a concebir  exactamente sus relaciones sociales.

Todos los terrores que el hombre ha podido experimentar, la larga serie de crimienales los ha reproducido de época en  época hasta nuestros días (...) La superstición y la magia, la sed del oro, la vida brutal e inconsciente, son todas causas de los crímenes que llevan a la visión del cadalso futuro, o al cadalso en sí mismo, con su horrible realidad. El hombre se vuelve compasivo luego de haber sentido todos esos terrores, luego de haberlos hecho concretos encarnándolos en esos pobres seres que los padecen.

Tenemos piedad de esas miserias e intentamos recrear la sociedad, desterrar de ella todos los terrores por el Terror, hacer un mundo nuevo en que el que no haya más pobres ni mendigos. El incendio se vuelve matemático, la explosión razonada, la guillotina flotante. Matamos por principios; suerte de homeopatía del asesinato. El cielo está lleno de estrellas rojas. El fin de la noche  será una aurora sangrienta"

PROHIBIDO ESTUDIAR, PROHIBIDO APRENDER

                                                           

El Consejo Superior de la Universidad de  Buenos Aires, según la información periodística, resolvió por unanimidad rechazar la inscripción de procesados o condenados por delitos de lesa humanidad para cursar estudios a través de UBA XXII, un programa educativo impartido desde las cárceles.

De hecho, el rechazo de la inscripción ya se había producido en algunos casos, como los de carreras dictadas en Sociales y Filosofía y Letras. Uno de los ahora directamente afectados por la medida del Consejo Superior, denunció tiempo atrás ante el INADI la negativa de un docente de sociología a incluirlo en sus clases, a su juicio configurativa de conducta discriminatoria. El organismo consideró que la negativa del profesor quedaba amparada en la objeción de conciencia, lo que impedía considerarla discriminatoria, pero que era una obligación de la UBA asegurar al denunciante su derecho a la educación. 

En ese punto, el Consejo Superior formó una comisión ad hoc para dictaminar sobre el asunto, integrada por Eugenio Zaffaroni y Raúl Gustavo Ferreyra  por  Derecho, Adriana Puiggrós y José Schulman por Filosofía y Letras y Osvaldo Varela y Alfredo Sarmiento por Psicología.  Tomo de la información periodística algunas de sus conclusiones:

Ø El propósito de la Universidad “no puede ser otro que permitirla libre discusión de ideas  y la más amplia confrontación de concepciones del mundo”.

Ø “El respeto a las normas que rigen una comunidad universitaria no se agota en el cumplimiento formal de sus pautas, sino que exige de quien aspira a incorporarse a ella que su conducta no sea destructiva o lesiva a la existencia misma de la comunidad”.

Ø “La particularidad  del caso es que quienes aspiran a incorporarse a su comunidad universitaria,  en la actualidad y desde siempre defienden públicamente la tesis de una pretendida inexistencia, legitimidad o justificación de esos delitos de los que fueron víctimas los propios miembros de la comunidad universitaria, es decir, una tesis negacionista de los delitos que han victimizado masivamente a miembros de la comunidad universitaria a la que pretenden incorporarse”.

Ø “No pretende la UBA cuestionar las tácticas defensivas de estas personas en sus respectivos procesos penales, ámbito en el que se les debe garantizar la más amplia libertad de argumentación, pero ese mismo discurso, llevado al seno de la UBA, se vuelve disolvente del espíritu comunitario que debe animarla conforme a la tradición universitaria mundial de todos los tiempos”.

Ø “En este sentido, la UBA debe aceptar incluso a quienes han victimizado cruelmente a integrantes de todos los estamentos de su comunidad, pero no puede permitir que éstos se incorporen a ella portando un discurso negacionista que pretenda legitimar esos delitos, porque inevitablemente esta conducta presente y actual –no pasada- sería fuente de interminables conflictos y desavenencias internas y acabaría lesionando o destruyendo las condiciones indispensables para la convivencia comunitaria, que es la esencia de su institucionalidad”. 

Ø “Ninguna universidad del mundo aceptaría como parte de su comunidad a personas que victimizaron a sus integrantes de la manera más cruel que haya conocido nuestra historia y que, de antemano, se sepan sostenedores de un discurso negacionista que habría de postular en su propio seno la legitimidad de esos delitos masivos”

Ø “Por todo lo expuesto, quienes suscriben recomiendan no admitir a condenados y/o procesados por delitos de lesa humanidad como estudiantes de la Universidad de Buenos Aires”.

También según la información periodística –la página del Consejo Superior de la UBA todavía no ha recogido el texto de la decisión- los consejeros tomaron lo medular de su argumentación del dictamen, y lo encajaron dentro del cuadro normativo que rige a la institución, refiriéndose a la autonomía universitaria, al art. 29 de la ley de Educación Superior, que permite a las universidades definir sus mecanismos de admisión y al estatuto de la UBA, que faculta a regular el ingreso de sus estudiantes.

Repasemos ahora algunas opiniones de autoridades y consejeros intervinientes en esa decisión. “Esta es una clara expresión política de la Universidad de Buenos Aires”, afirmó  el rector, Rubén Hallú. El decano de Sociales, Sergio Caletti, expresó: “la UBA tenía la obligación de responder a la necesidad de reparación de su comunidad”.  Y el decano de Filosofía y Letras, Hugo Trinchero, subrayó: “es un acto de reparación histórica…celebramos entonces esta resolución como un triunfo colectivo”. Por su parte, Juan Pablo Parchuc, director del Programa de Extensión en Cárceles de la Facultad de Filosofía y Letras, redondeó que la resolución “resume el trabajo que venimos haciendo en conjunto desde la  universidad, las agrupaciones estudiantiles, docentes y las organizaciones de derechos humanos que trabajan en la cárcel”. Para este docente: “es un hecho histórico que pone a la universidad pública a la altura de las discusiones actuales sobre el rechazo al genocidio y las políticas por memoria, verdad y justicia”. 

Entre los comentarios laudatorios de la resolución, recojo el de Marcelo Ferreira, docente de Derechos Humanos en la UBA[1], titulado “Una Sanción Ética”. Ferreira afirma que la negativa al acceso a la educación superior no es un “derecho absoluto” –como lo sería en el caso de la educación primaria y la secundaria- y, por lo tanto, la negativa al acceso a ella no puede resultar discriminatoria, hasta el punto de que las facultades pueden establecer, de acuerdo con el estatuto de la UBA, las condiciones de admisibilidad a sus aulas. Por otra parte, la negativa a la admisión no resulta alcanzada por el derecho a la reinserción social de los afectados, ante todo por la naturaleza de los delitos imputados, “crímenes de lesa humanidad, y como tales imprescriptibles, inadmistiables e imperdonables  incluso por voluntad popular mayoritaria” y, por añadidura, a causa de “la pública defensa de las tesis de inexistencia o justificación” de esos delitos.  A continuación, Ferreira señala que la sanción a los peticionarios de ingreso a UBA XXII resulta ética antes que jurídica. Una universidad puede otorgar premios éticos y también aplicar sanciones del mismo tipo.  “Así lo hizo muchas veces  -concluye nuestro autor- como en el caso de Martin Heidegger, que fue echado de la universidad alemana por aplicación de las leyes de Nuremberg”.

Tratemos de encuadrar lo anterior en lo que proclama nuestro derecho. Hay un fallo de la Corte Suprema de Justicia de atención imprescindible en el caso. Se trata de un habeas corpus correctivo y pluri-individual fallado en 20005, en la causa “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”[2], donde la iniciativa fue del nombrado en nombre del CELS.  Allí se recuerdan las normas que encierran los principios básicos sobre el asunto. En primer lugar, el art. 18 de la CN, con aquello de que las cárceles, donde se cumplen las penas de prisión de por sí aflictivas, deben ser para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas, y de que “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más de lo que aquélla –la seguridad- exija”, hará responsable a quien la autorice. A veces es bueno repasar lo que se ha leído u oído tantas veces (lo sustancial del texto recordado de 1853 ya estaba en la constitución frustra de 1819) ; esto es, que la pena  privativa de la libertad asegura a quien ha delinquido frente a sí mismo y a la sociedad, pero que no significa castigo, escarmiento adicional. Al viejo texto se le adiciona, conforme el art. 75, inc. 22 de la CN, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 25, que establece el derecho a un “tratamiento humano durante la privación de libertad”. Y el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también con jerarquía constitucional, que señala que en la privación de libertad la persona “será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Establece, asimismo, la finalidad del régimen penitenciario que “consistirá en u tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los procesados”.

Hasta aquí lo que todo estudiante de Derecho recibe en las universidades argentinas, UBA  -mi vieja alma mater- incluida. Es la vulgata en la materia, no por repetida menos importante. El fallo de la Corte, referido a los detenidos en los penales de la provincia de Buenos Aires, pero de alcance interpretativo general,  recuerda, además, las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”, establecidas por la ONU en 1955. Dice la Corte que ellas “se han convertido por vía del art. 18 de la CN, en el estándar internacional respecto de las personas privadas de libertad”. El art. 6 de estas Reglas establece como principio fundamental que ellas “deben ser aplicadas imparcialmente. No se deben hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación cualquiera”. Y el 61 afirma: “en el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella”.   En cuanto a los estudios, el art. 77 dice que  “se tomarán todas las disposiciones para mejorar la instrucción de todos los reclusos capaces de aprovecharla”. En 1990 la Asamblea General de la ONU adoptó las “Reglas de Tokio” sobre medidas no privativas de libertad, como pueden ser el arresto domiciliario o cursar estudios. Su art. 2.2 establece como pauta básica interpretativa que “las reglas se aplicarán sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, patrimonio, nacimiento o cualquier otra condición”.

Entonces, en el caso, se ve afectado el derecho a aprender y recibir educación de los discriminados y, además, se les inflige una punición adicional sin causa a su privación de libertad, en violación de las reglas mínimas aceptadas por nuestro país para la población carcelaria. El derecho de aprender (art. 14 CN) protege también a quien desea hacerlo, contra quienes, investidos con el deber de hacerlo, omiten su cumplimiento. La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos” (art. 26.1), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice que “la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados” (art. 13.2 “c”), por lo que una discriminación genérica como la que ha establecido la UBA, que no se funda en méritos o capacidades, vulnera aquellas convenciones con jerarquía constitucional.  Y aquí estamos nuevamente ante la vulgata al alcance de cualquier estudiante de Derecho.

Más aún, repasando su cartilla, el estudiante advertiría fácilmente que nos encontramos ante una afectación del derecho de igualdad ante la ley (art. 16 CN, art. 7º Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 1º y 24 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2º Declaración Americana de Derechos y deberes del Hombre y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) mediante la creación discriminatoria de una “categoría sospechosa” –en los términos de nuestra Corte Suprema[3]-, establecida por malquerencia hacia personas o grupos de personas determinadas. En esos casos, siempre según nuestro máximo tribunal, las normas así establecidas parten de una presunción de inconstitucionalidad, y para que ese trato desigual no pueda ser considerado ilegítimo, quien defiende la validez de la disposición deberá demostrar que responde a fines sustanciales y no meramente convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar su finalidad.

Ya vimos que, por otra parte, la discriminación funciona como punición adicional para personas privadas de su libertad, en contravención a las reglas mínimas reconocidas por nuestro país para las buenas prácticas penitenciarias. Además, según la información periodística, dos de los estudiantes discriminados se encuentran aún bajo proceso y otro fue condenado, aunque nos e aclara si dicha sentencia está o no firme. Estamos, pues, ante la eventualidad de que hay sido atropellada también, por la decisión discriminatoria, la garantía fundamental de la presunción de inocencia (art. 26 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8º.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), lo que ahondaría la sospechosidad inconstitucional de la medida.  Y hasta suponiendo que se aplicase la discriminación a personas con condenas firmes,  siendo los objetivos de la pena la “reforma y readaptación social” de los penados, la discriminación va clamorosamente  en contra de esas finalidades.

Si examinamos las razones aducidas para fundar el acto discriminatorio, vemos que   se aduce no tanto la gravedad de las conductas pasadas que se les imputan a los aspirantes a cursar estudios, sino  más bien la inaceptabilidad de sus ideas actuales respecto del conflicto atravesado. Especialmente, se les atribuye un “discurso negacionista” acerca de los delitos de que se los acusa; esto es, “la tesis de una pretendida inexistencia, legitimidad o justificación de esos delitos”. No se acredita de qué manera se conoce esa toma de posición de los presos, desde que ellos no fueron admitidos a las aulas, donde podrían haber efectuado esas manifestaciones. Una hipótesis plausible es que se hayan tomado sus declaraciones y defensas en las causas a que están sometidos. El dictamen de las personalidades a que nos referimos más arriba se apresura a  aclarar que admiten “las tácticas defensivas de estas personas en sus respectivos procesos penales, ámbito en el que se les debe garantizar la más amplia libertad de argumentación”. Pero, entonces, esa “amplia libertad de argumentación”, propicia en sede forense, no puede darse en el ámbito universitario de la UBA. ¡Curiosa y penosa conclusión!   Quiere decir que si un historiador  plantease que en nuestro país, desde 1964 (Uturuncos) hasta 1989 (La Tablada) se desarrolló en nuestro país una guerra, bajo el molde la guerra revolucionaria (causa 13, CSJN fallos 309:1656), que produjo una respuesta en forma de guerra contrarrevolucionaria, con secuela de muertes, terror, desapariciones forzadas, torturas, etc., y que este escenario de guerra puede considerarse periférico respecto del enfrentamiento global entre los EE.UU. y la URSS, con un destacado protagonismo de la Tricontinental desde La Habana, de un lado, y el “Plan Cóndor” y la CIA del otro,  no podría sostener esta tesis, le sería impedida la “libertad de argumentación” y probablemente no encontrase recinto donde expresarse en la UBA.

Porque la condena fulminatoria contra los “discursos negacionistas” no alcanza sólo a quienes como imputados o condenados por delitos de lesa humanidad la pudieran esgrimir, sino que fácilmente podría extenderse a cualquiera cuyas opiniones  sobre nuestros “años de plomo”  no coincidiesen con la “memoria oficial” implantada desde la cátedra. Ya la misma utilización a designio del adjetivo “negacionista” muestra que nos encontramos ante lo que Leo Strauss llamaba reductio ad hitlerum. “Negacionista” es quien niega la Shoa o el genocidio armenio.  “Negacionista” es un apologista del Mal Absoluto, encarnado modernamente en Adolfo Hitler. Tildar a un pensamiento de “negacionista” es identificarlo con el Mal, contra el que todo está permitido.  Es la reductio ad hitlerum como forma simple pero eficaz de desacreditar a una persona o a una idea. El profesor Ferreira, cuya opinión reseñamos más arriba, da una última vuelta de tuerca recordando, a propósito de la sanción discriminatoria, llevándola al plano ético, como le ocurrió a Martin Heidegger, “que fue echado de la universidad alemana por aplicación de las leyes de Nuremberg”. Si se pudo echar de la universidad al “negacionista” Heidegger, con mayor razón puede impedirse entrar en ella a “negacionistas” procesados o condenados por delitos de lesa humanidad. Me permito aclarar algunos puntos: a) como “leyes de Nuremberg” se conocen las leyes raciales del Tercer Reich de 1935, que no es el caso; b) Martin Heidegger no estuvo sometido al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg; dicho tribunal estableció unos “principios de Nuremberg” para el juzgamiento,  ya que, como dice  Agnes Heller[4], la humanidad no tenía en 1945 sistema legal positivo, por lo cual no era posible infringir la ley positiva de la humanidad; estos “principios” no le fueron aplicados a Heidegger; c) a Heidegger se lo separó de la Universidad de Friburgo, en 1946, luego de pasar por comisiones de “depuración”, por orden del gobierno militar francés ocupante; d) Heidegger fue readmitido en Friburgo en 1952.  El profesor Ferreira haría bien en revisar el listado de profesores de la UBA que en diversas épocas, y por conducciones de muy diverso signo ideológico,  fueron también “depurados”, como por ejemplo Carlos Cossio, antes de relacionar automáticamente separación con infracción ética.

Creo haber demostrado que la sanción discriminatoria contra los presos, procesados o condenados por delitos de lesa humanidad, que pretendieron ingresar a UBA XXII no resiste el escrutinio jurídico, a la luz de los preceptos constitucionales y convencionales de igual jerarquía. La decisión de la UBA se inscribe en una serie de acciones que impiden cerrar las secuelas de aquella guerra que nos asoló. Hace poco, la presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ordenó el retiro de la placa recordatoria del asesinato del juez Jorge Vicente Quiroga, en 1974, que estaba en la entrada de la sede de aquel tribunal, habiéndosela mandado a arrumbar en un depósito penitenciario, con nota a la Corte Suprema, para su debido conocimiento. Entre las sinrazones sinuosamente alegadas en torno al episodio del retiro, se adujo que alguien había pedido que en su lugar se colocara un recordatorio del doctor Guillermo Díaz Lestrem, ex defensor ante la misma Cámara, desaparecido en 1978. La cuestión, allí, no era quitar la placa que recordaba el asesinato de un juez por el terrorismo durante un gobierno constitucional sino poner. Poner a su lado la que recordaba al doctor Díaz Lestrem, víctima de una desaparición forzada durante el Proceso. El día en que no nos indigne que ambos recuerdos puedan coexistir, el día en que comprendamos cómo convivir con nuestro pasado, sus extravíos y demasías, podremos decir que hemos aprendido de él, y lo hemos superado. Mientras tanto, no aprendemos. Y, encima, la UBA prohíbe estudiar.-

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[1] ) En http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/200657-60031-2012-08-09.html

[2] ) Fallos 328:1146

[3] ) Ver fallo “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento-Distrito Capital Federal”, CSJN, Fallos 332:433, especialmente considerandos 5 y 6. Debe destacarse que formó mayoría el ministro Eugenio Zaffaroni.

[4] “Más Allá de la Justicia”, Planeta Agostini, Barcelona, 1994, p. 54/55

¿VUELVE LA TRIPLE ALIANZA?

Brasil, la Argentina y el Uruguay arremeten contra el Paraguay. La Argentina descuella  en la acometida, ordenando la vuelta de un embajador que ya se había ido. ¿Por qué la furia curepí? Porque

los paraguayos, por medio del instrumento constitucional del juicio político, depusieron al presidente Lugo. "Un golpe de estado", aseguran. ¿Pero entonces,  cuando en el Brasil se depuso a Collor de Mello por la misma vía, fue también un golpe, una muestra del "neogolpismo" que como un espectro recorre la región, según asienta el profesor Tokatlian? ¿Y el caso de Cubas, en el propio Paraguay? ¿Y Abdalá Bucaram, separado por "incapacidad mental"? ¿Y Carlos Andrés Pérez en Venzuela? ¿No es el juicio político el modo republicano de exigir responsabilidades al gobernante?

En el presidencialismo, cuando el titular del Ejecutivo incurre  en mal gobierno,  se le imputan crímenes comunes o delitos en el ejercicio de su cargo, cuando la presión de la opinión pública se vuelve imperiosa, las vías legítimas para el recambio institucional son la renuncia o la remoción por el juicio político. El golpe es el atajo por nefas, por mano izquierda. Es obvio que todo presidente va a ver en su impeachment una oscura conspiración. Pero creo que pocas veces en la historia de este instituto para la situación excepcional se han manifestado mayorías casi unánimes, como en el caso de Lugo (76 sobre 80 diputados; y 38 sobre 44 senadores). Lugo, obispo de día (hoy suspendido a divinis) y semental distraído por las noches, llegó a la presidencia con una alianza entre unos minúsculos partidos de izquierda (el Frente Guazú o Frente Grande) que fueorn su apoyo inicial y el Partido Liberal Radical Auténtico, que le puso los votos.  Luego -y dejando de lado su vida  privada- el obispo manso y dulzarrón  se mandó por izquierda, en el 2009 realizó un acto político partidario en un cuartel, ordenó sacar la bandera nacional y se puso en su lugar un paño con la efigie del Che Guevara;  maniobró para dificultar la detención de miembros del EPP (Ejército Popular Paraguayo) incursos en secuestros y robos, a pesar de los dos estados de excepción que al efecto le votó el Congreso (se le comprobaron al EPP vínculos con la FARC y el narcotráfico); exhortó a los llamados "carperos" a la ocupación ilegal de tierras de colonos en Camundeyá; y, finalmente, puso las condiciones para que se produjera la matanza de Campos Morombí en Caraguaty (donde vivió Artigas). Allí los "carperos" ocupaban ilegalmente terrenos, había una orden judicial de desalojo, se envió por mandato superior a una comisión policial desarmada para negociar con los ocupantes la retirada pacífica y seis policías, con un comisario a la cabeza fueron prácticamente fusilados, cayendo luego once de los "carperos".

Sin embargo, Cristina Kirchner y Hugo Chávez se convirtieron en constitucionalistas paraguayos, para denegar al Senado de ese país la facultad, que legalmente le corresponde, de fijar los plazos para el juicio político. Estos siempre son angustiosos (que lo digan Moliné O'Connor y Boggiano, depuestos por esa vía). Un remedio excepcional requiere plazos excepcionales: hasta Randazzo puede darse cuenta.

En fin: Brasil no quiere cambios en el frente paraguayo; la presidente argentina ve conspiraciones por todos lados; Mujica, que se parece cada vez más al Viejo Varela de lso cuentos de Wimpi, siente que su viejo corazón todavía le bellaquea a la izquierda y, en cosecuencia, bloqueo de castigo  al pueblo paraguayo. No está el Emperador, no está Mitre, no está Venancio Flores, pero el resultado es igual. Y  el "sacerdote caído", ese personaje fatal de las revoluciones, como decía Spengler, ahora quiere volver en ancas de los que supone serán los vencedores de su pueblo.

EL DESCUBRIMIENTO DEL AGUA TIBIA

"Es difícil encontrar fallos de la Corte que vayan en contra de la política oficial.
Quizás al Gobierno le gustaría que tuvieran más rapidez en tomar decisiones que el Gobierno necesita, por ejemplo en la polémica entra la Nación y la Ciudad por los subtes. Probablemente haya una presión del gobierno nacional para pasarle la pelota a Macri, pero la Corte lo va piloteando. La Corte evita tomar grandes definiciones y si hay una declaración que molesta tratan de corregirla, como ocurrió con Lorenzetti .

Contacto de la Corte y los jueces federales con el Gobierno han existido. Comparten paneles, encuentros sociales, tienen muchos vínculos, hay varios canales de comunicación. Seguramente si hay algo que al Gobierno no le gusta se encarga de hacerlo saber. Lorenzetti se dio cuenta de que se había pasado y era mejor corregirse. Y eso explica la posición de la Corte, que goza de prestigio porque ninguno se ha incinerado firmando un fallo impresentable. Se encargan de cuidar su prestigio y tienen la cintura de evitar los conflictos. Los tres jueces de la Sala I de la Cámara firmaron el apartamiento de Rafecas y se puede discutir si Rafecas había dado pie para hacerlo con los mensajitos de texto, pero claramente el Gobierno quería que lo apartaran de la investigación. Y ahora apartaron a Rívolo. El mensaje para los jueces es muy claro.

Hay un doble juego, jueces que tienen abiertas causas por las dudas. Y al mismo tiempo pasa lo inverso, hay expedientes abiertos en el Consejo de la Magistratura donde el día de mañana con poner el pie en el acelerador, te pueden complicar la vida. Es un juego de condicionamientos donde muchas veces los jueces no son libres para impartir justicia".

Mariano Thieberger  en "La Nación" del  28 de mayo

EL TORTUOSO CAMINO DE LA JUSTICIA

El camino de la justicia –administración de justicia, agencia judicial-, actualmente,  no es derecho, no es recto. Resulta más bien un laberinto meandroso, que en el caso de la justicia federal y de su cabeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se está pareciendo al recorrido de un tren fantasma. Y al final de ese trayecto, a la salida del laberinto, en la otra boca del túnel, se encuentra uno con aquello que evocaba Kelsen: el rostro de Gorgona del poder desnudo.

Los jueces –y esta generalización reconoce personales excepciones, pero estamos hablando del efecto de conjunto- han ido perdiendo los dos pilares fundamentales para su recta actuación: autoridad e independencia. La función judicial es, ante todo, una función de autoridad, más que de poder.  Autoridad del juez, como la autoridad de los padres o la autoridad de los maestros, para señalar las clásica –hoy en vías de desaparición. Autoridad significa, literalmente, el reconocimiento en quien la tiene de un valor agregado, reforzado, que exige el saber. No el saber libresco ni el copy and paste que se advierte en tantos autos judiciales. Un saber que es comprensión y, por lo tanto, vivencia, de lo justo. Y una conducta que se ajuste a ese saber: por eso, se le exige en los papeles a un juez cierto comportamiento más riguroso que el común. Eso es lo que vuelve a un juez respetable aunque podamos disentir hasta ásperamente con sus decisiones tomadas a ciencia y conciencia. Mario Oderigo, gran abogado y gran juez, enseñaba que los abogados no debíamos hacernos amigos del juez, como en el consejo del Viejo Vizcacha  -hoy podríamos hacer una versión reloaded, recargada del Marín Fierro: “hacete amigo del juez/mandale unos güenos twitters”. No, decía Oderigo; debemos hacernos respetar por jueces que sean, a su vez, respetables. Los jueces han perdido autoridad porque ya ni siquiera sabemos qué es el saber y lo confundimos con el éxito y el relumbrón mediático.

También han perdido los jueces independencia. Ambos aspectos, autoridad e independencia están unidos, ya que la autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual pueden juzgar y concretar así el derecho en los conflictos acerca de lo suyo de cada uno. La independencia del juez, junto con la objetividad y generalidad  de la ley, sostienen la libertad del ciudadano –esto ya lo sabía Montesquieu. Pero la ley ha perdido objetividad y generalidad y su carácter de fuente del derecho.  Las leyes traducen la presión de  los intereses, especialmente los asociados al grupo gobernante, la fantasía ideológica –el matrimonio llamado “igualitario”- o la violencia de las pasiones momentáneas. Legisla de hecho el Ejecutivo por delegación del Congreso, por los DNU, mediante el veto parcial  o el veto oculto por no reglamentar la ley (hace poco se reglamentó una ley sobre el teatro nacional, sancionada durante el gobierno de Arturo Frondizi).
En cuanto a los jueces, estamos ante la exacerbación de los fenómenos entrelazados de la judicialización de la política y de politización de la justicia. Una rama del Estado, como es la judicial, no puede considerarse “independiente” cuando el nombramiento, la promoción, el monitoreo disciplinario de su ejercicio y la destitución de sus miembros  depende, en  buena parte, de las otra ramas del Estado. Es lo que ocurre con el Consejo de la Magistratura en su actual conformación en cuanto a número de miembros y alcance sus comisiones. Predomina el componente político, en el cual oficialismo y oposición suelen coincidir en criterio mucho más de lo que aparentan. En una Comisión de Disciplina y Acusación se han reunido la posibilidad de sancionar y, a la vez,   de promover el jurado para la destitución, con lo cual el juez, al ser denunciando no sabe si va para una sanción disciplinaria o para una remoción: está siempre bajo la espada de Damocles. Incluso, aunque la ley establece que pasados los tres años sin que esa Comisión de Disciplina y Acusación produzca dictamen, se deben archivar las actuaciones, una reciente interpretación sugerida por un diputado opositor permite al plenario del Consejo seguir las actuaciones contra un juez indefinidamente, sin límite de plazo. Ello sirve, de una parte, para asegurar la impunidad de los jueces dóciles y la persecución y asedio de los que no resultan sumisos. Y aún los dóciles, por las dudas, acostumbran conservar en sus gavetas como “rehenes” algunos expedientes referidos a personajones de renombre, por si las moscas…

Por otra parte, la rama judicial, como decía Alexander Bickel, es  ínfima pero peligrosa en términos de poder: carece de la bolsa o de la espada, pero tiene la facultad de de invalidar leyes o actos de los otros poderes mediante el ejercicio del control de constitucionalidad fuerte. Ahora bien, la sentencia de un tribunal no se cumple por sí misma: los jueces no desalojan ni encarcelan por su propio brazo. Requiere, para hacerse efectiva, que el  Ejecutivo ponga para su cumplimiento la fuerza pública. Las sentencias que no pueden ser cumplidas son puras ficciones y echan por tierra la autoridad. Así le ocurrió a nuestra Corte Suprema cuando, no teniendo un vigilante a su disposición, no pudo hacer efectivo su fallo de reponer en sus funciones al procurador ante el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz, cesanteado en 1995, cuando era gobernador Néstor Kirchner. La Corte se contentó entonces con enviar los antecedentes al Congreso federal, donde está prolijamente cajoneado.
Uno de los primeros actos del gobierno del presidente Néstor Kirchner, a principios de julio de 2003,  fue anunciar por cadena oficial que se iniciaría juicio político a la mayoría de los miembros de la Corte Suprema entonces existente. Los ministros Nazareno, López y Vázquez renunciaron y los ministros Moliné O´Connor y Boggiano –pese al intenso esfuerzo de este último por resultar grato a las nuevas autoridades- fueron destituidos mediante el juicio político. La Corte Suprema actual asumió con el encargo político de dar una vuelta de campana a dos cuestiones.

La primera misión era dejar de lado la doctrina sentada por la Corte anterior en los casos “Smith” y “Provincia de San Luis” en donde se había establecido que superaban el límite de razonabilidad en una emergencia los decretos de necesidad y urgencia con los que se había establecido el “corralito” bancario, primero,  y luego la “pesificación” de los depósitos, configurándose una confiscación de la propiedad privada.  Esto se cumplió, primero, con el fallo “Bustos”, donde se declaró la constitucionalidad del D. 214/02 de pesificación y de la normativa concordante. Sin embargo, como el voto del dr. Zaffaroni estableció tres tramos para la devolución de los depósitos, según el monto, y hasta setenta mil dólares había que devolver dólares, se produjo una rebelión inédita en los tribunales inferiores que consideraron que no se había formado la mayoría de cinco votos y continuaron aplicando la jurisprudencia anterior. Entonces, en 2006, se dictó el fallo “Massa”, donde por medio de un artilugio la Corte llega a establecer  que por cada dólar se reintegren tres pesos, que era por entonces la cotización de la divisa. Un final amorfo, de cura por el tiempo, “cronoterapia” como dijo el doctor Fayt en su voto, pero que resucitaba la doctrina del fallo del Plan Bonex, la doctrina del caso “Peralta”, según la cual invocando la emergencia, por decreto, se podía privar de la propiedad.

A tener en cuenta para el futuro.

Primera misión cumplida.

La segunda misión consistía en poner de cabeza el proceso de composición política de las profundas heridas que dejara nuestra guerra intestina entre 1964 y 1982, librada bajo la forma de guerra revolucionaria, como se la calificara en la causa 13, el proceso a las Juntas, entre insurgencia y contrainsurgencia, con terrorismo de un lado y clandestinidad del otro.  En un camino vacilante y que no estuvo exento de críticas, se habían dictado las leyes de “Punto Final” y de “Obediencia Debida”, que fueron declaradas constitucionales y equiparadas a leyes de amnistía por la Corte en los casos “Camps”, “Suárez Mason” y otros y, en 1989, una serie de decretos de indulto, tanto a militares y fuerzas de seguridad como a guerrilleros, por parte del entonces presidente Carlos Menem, que también habían sido declarados constitucionales –causa “Riveros”. De un modo imperfecto en un mundo imperfecto poblado por gente imperfecta, se habían echado bases propicias para recomenzar la amistad política. Y entonces se sucedieron los fallos: “Arancibia Clavell”, imprescriptibilidad de los crímenes de la “represión”; “Lariz Iriondo”, prescriptibilidad de los crímenes cometidos por el terrorismo subversivo; “Simón”, inconstitucionalidad de las leyes de “Punto Final” y “Obediencia Debida”, “Mazzeo”, inconstitucionalidad de los indultos.

Segunda misión cumplida. 

Para cumplir esta segunda misión,  la Corte Suprema de Justicia de la Nación, salvo las disidencias de Carlos Fayt en todos ellos, y las de Augusto César Belluscio en “Arancibia Clavell” y Carmen Argibay en “Mazzeo”, se llevó por delante las claves de bóveda de las garantías constitucionales: principio de legalidad, con la exigencia de ley previa y escrita, irretroactividad de la ley penal, ultraactividad de la ley más benigna, prescripción como integrante del principio de ley penal, cosa juzgada  revocada en la misma causa donde se había declarado la constitucionalidad, etc. Se estableció, a partir de allí, una especie de derecho de dos velocidades, o de doble estándar, donde en los juicios por delitos comunes rigen en principio las garantías constitucionales, que no rigen en absoluto en los juicios por delitos de “lesa humanidad”.  Aunque esta tendencia podría estar cambiando a partir del fallo “René Jesús Derecho” de noviembre del año pasado. La Corte había establecido, en esa causa, que se trataba de un delito común y no de lesa humanidad, como sostenía la querella y, por lo tanto, confirmó la aplicación de la prescripción extintiva de la acción penal. Pero luego, el querellante presentó una aclaratoria ante el mismo Alto Tribunal, cuyo criterio es no admitirlas, citando un fallo de la Corte Interamericana de DH. La Corte aceptó como revocatoria esa presentación (aceptar revocatorias no es tampoco criterio de la Corte) y dejó sin efecto por contrario imperio su propio fallo, devolviendo el expediente a la Cámara para que reanudara el curso del proceso.  En este doble estándar, en estas dos velocidades, juega un papel importante la reaparición, a partir de los trabajos de Gunther Jakobs, del “derecho penal del enemigo”, donde se construye un enemigo considerado como una “no persona”, se asignan al derecho penal funciones pedagógicas y se propicia la eliminación de distinciones como las de delito consumado y tentativa, autor y cómplice, asimilación de delitos dolosos y culposos y en general se produce una expansión indefinida del derecho penal y del allanamiento de las garantías clásicas del debido proceso, porque, en definitiva, cualquiera puede ser atrapado en las  fórmulas difusa de caracterización del enemigo.
Destaco dos aspectos, para ir cerrando esta exposición.

El primero, es que esta derogación de los pilares del debido proceso penal, del proceso justo, lo han realizado ministros de la Corte en contra de sus afirmaciones en los libros que escriben para la enseñanza de nuestra disciplina. Carlos Manfroni ha estudiado prolijamente las contradicciones entre el  doctor Zaffaroni tratadista y el doctor Zaffaroni pronunciándose como ministro de la Corte. En cuanto al derecho penal del enemigo y el pensamiento de Jakobs, ha encontrado un crítico muy fuerte en el mismo doctor Zaffaroni,  autor de una obra “El enemigo en el derecho penal”, publicada en 2006. Por lo que hace  al doctor Lorenzetti, en su obra “Las normas fundamentales del derecho privado”, se permite una cierta dosis de poesía y afirma que se trata de navegar pero conservando el mar, el cielo y las estrellas que nos guían, que no son otros que la ley y los principios constitucionales del debido proceso  y la defensa en juicio. Esto decía el presidente de la Corte en una obra publicada en 1995. Ahora bien, en los fallos a que nos referimos, parece que el mar, el cielo y las estrellas que nos guían han sido dejadas de lado a favor de otro instrumental que no considera  nuestra carta de navegación constitucional. En la obra que el doctor  Lorenzetti escribe con Alfredo Jorge Kraut, con prólogo de Baltasar Garzón, “Derechos Humanos: Justicia y reparación”  y en el discurso de inauguración del año judicial en 2011 se habla de que “no hay marcha atrás en los juicios”, que su impulso constituye una política de Estado y un contrato social de los argentinos.
¿De dónde surge esta impulso hacia una justicia de dos velocidades, una de las cuales consiste en laminar y aplastar las garantías clásicas del debido proceso, recogidas en nuestra Constitución, en nombre de la humanidad ? ¿Se trata de una creación local o está inducida desde afuera?
Una pista nos la brinda un Seminario sobre Derechos Humanos organizado  en septiembre de 2009 en la Universidad de Palermo bajo los auspicios del CELS y del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ por sus siglas en inglés) donde el doctor Lorenzetti dijo: “nuestro país avanzó mucho en temas de derechos humanos por la Justicia Transicional (…) este aporte es fundamental para el juzgamiento. De esta manera podremos arribar a una sociedad más organizada”.
En el sitio de la ICTJ se define a la justicia transicional como “una  respuesta a las violaciones sistemáticas generalizadas a los derechos humanos (…)  La justicia transicional no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos”. La historia de la justicia transicional, llamada también justicia reparadora o restaurativa,  se ubica de unos veintitantos años a la fecha, hacia 1985, con los trabajos de Luis Joinet, un relator vinculado al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. En marzo de 2001 se crea en Nueva York la ICTJ con el aporte de la Fundación Ford, el Fondo Rockefeller y la Corporación Carnegie, entre otras.  En fin, el 25 de abril de 2003 con la resolución 2003/72  fue puesta en la órbita del Alto Comisionado.   Baltasar Garzón, ex magistrado español y asesor de nuestro Congreso y del presidente Santos de Colombia,  es uno de los adalides de esta justicia transicional. Ruffin Viclère Mabiala, jurista congolés radicado en los EE.UU. y enviado de la ONU a Burundi y actualmente a Haití, en su libro “La Justicia en los países de post-conflicto –la justicia transicional” señala “un país que ha conocido en su territorio violaciones extremas de los derechos humanos debe pasar por todas las etapas de una justicia transicional para rehacer y reescribir su historia con datos nuevos…”. En otro lugar repite que la justicia transicional es, decicidamente “un dispositivo para la reescritura de la historia”. También nos asegura que “la prescripción debe ser dejada de lado en materia de justicia transicional”. Admite, también, que uno de “los quebraderos de cabeza de la justicia transicional es, entre otros, el fenómeno de rejuzgamiento que neutraliza el principio de autoridad de la cosa juzgada”.  “En materia de justicia y de responsabilidad –dice más adelante-  debe admitirse que si ciertos países tienen la capacidad de hacer justicia respecto de crímenes a gran escala, hay otros, por el contrario, que requieren una asistencia poderosa de la comunidad internacional, para incoar las demandas judiciales y establecer los mecanismos de verificación de los hechos”.  Esta “asistencia poderosa” puede llegar  a “presiones políticas, económicas y hasta militares”.

Lo curioso del caso, en el ejemplo argentino, que según el doctor Lorenzetti se encuentra “en la avanzada mundial en la lucha contra la impunidad derivada de crímenes de lesa humanidad”, es que la transición ya había sido realizada y agotada, durante dos gobiernos democráticos, mediante instrumentos judiciales y, preponderantemente, por los instrumentos propiamente políticos de la fuerza del olvido por la amnistía y los indultos, con una amplia aceptación por parte de la sociedad y sin necesidad de llevarse puestas íntegramente las garantías constitucionales. No es aventurado decir, entonces, que se nos impuso una “reescritura de la historia” por vía judicial y se reabrió a designio la herida que estaba felizmente sanando, todo ello al precio de crear un derecho penal y procesal penal especial  fuera del ámbito de los principios del debido proceso, sujeto a estas pautas también especiales: imprescriptibilidad; cosa juzgada revocable en contra del imputado; exclusión de amnistías e indultos; prisión preventiva de duración indefinida como pena anticipada; procesos que se arrastran más allá de todo plazo razonable; tipificación de delitos por un derecho consuetudinario cuya existencia ni siquiera se prueba, etc., etc.  Todo esto proclamado por garantistas con patente. También por soberanistas con patente (soberanía hidrocarburìfera, soberanía cultural, soberanía sobre los goles con el fútbol para todos ¿y soberanía sobre nuestro modo de componer conflictos y sanar heridas colectivas? Ahí no funciona. Y ejercitantes constantes de la memoria y de “reactivar el pasado” (frase de Lorenzetti-Kraut), adelantándose a los historiadores que, distanciados del vértigo del presente deberán encontrar interlocutores que puedan hablar sin apremios ni amenazas, sin dolores tan próximos y tan mal metabolizados luego de reabrir la herida, ojalá sin odios y, sobre todo, sin intereses inmediatos.  Todo en nombre de una justicia transicional en la que el fin justifica los medios –como dice bien Daniel Pastor- de modo que si hechos gravísimos no pueden ser penados adecuadamente, para que no queden impunes, resultan penados de cualquier manera y a toda costa.
Esta particular justicia transicional revocatoria de una transición ya realizada, que se nos ha aplicado a los argentinos, secuestró el conflicto entre víctimas y victimarios en nombre de la comunidad internacional (“El Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial” , dictamen del procurador Righi en “Simón”). La Argentina perdió así la propiedad de sus conflictos e, incluso, se revocaron los medios compositivos propios que ya había cumplido satisfactoriamente su tarea, señalándole a nuestro país que ya no era dueño de diseñar su propia política de paz e, incluso, su modelo de transición. Se nos impuso tapiar la vía recorrida hacia la concordia, la paz interior, y desenterrar el hacha de guerra en expedientes judiciales.

Adoptamos, por otra parte, una fórmula de justicia selectiva, discriminatoria y desigual.  Parece una fórmula apta para Hispanoamérica, África (donde las amnistías pueden tener lugar)  o Europa del Este, pero con otros Estados inalcanzables o, como los EE.UU., que participa de los trabajos preparatorios para la CPI, pero se niega a suscribir el Estatuto de Roma –asesinatos selectivos, etc.  Una extorsión sobre países débiles.

En términos humanitarios se justifica la politización de la administración judicial y la irregularidad procesal. Cualquier crítica se asume como un insulto a las víctimas, una  complacencia cuando no complicidad con los criminales y un  desprecio a la mismísima Humanidad.


Intervención en panel de abogados, reunión organizada por la Asoción de Abogados por la Justicia y la Concordia, 23 de abril, Feria del Libro