NUEVOS Y VIEJOS  "NEOCONS"

 

 

 

 

Luego de la batalla de Pavón, habiendo renunciado el presidente Santiago Derqui, el vicepresidente en ejercicio de la presidencia, general Juan Esteban Pedernera, disolvió por decreto el Poder Ejecutivo federal, hasta tanto que la nación , reunida en Congreso, pudiese superar esa crítica situación.  Caducas las autoridades nacionales, la mayoría de las provincias,  algunas de ellas por decreto, reasumen su soberanía y autorizan al gobernador de Buenos Aires, general Bartolomé Mitre, que ha encabezado una revolución triunfante contra el gobierno legal, a constituirse en director supremo provisional, encargado de las realciones exteriores, con las facultades del Ejecutivo, autorizado a convocar a un nuevo Congreso constituyente. Gobernó Mitre siete meses con esa investidura (del 11 de marzo al 11 de octubre de 1862)  y presidió las elecciones canónicas del 27 de julio de 1862, siendo proclamado presidente de la república para el período 1862-1868, acompañado por el coronel doctor don Marcos Paz en la vicepresidencia. Apenas asumido de jure don Bartolo, dictó un decreto  que dispuso la creación de la Corte Suprema de Justicia, a cuyo frente puso a don Valentín Alsina, y como ministros Francisco de las Carreras  (dsignado presidente ante la no aceptación de Alsina), uno de cuyos descendientes  se encuentra hoy en la mira de la facción gubernista del Consejo de la Magistratura del PJN;  Salvador María del Carril, instigadador del fusilamiento de Manuel Dorrego, Francisco Delgado y José Barros Pazos. No tenían sede propia y contaban con un secretario y tres empleados.   En 1865, en el fallo "Martínez c/Otero", la Corte,  casi al pasar, obiter dictum, en una causa entre particulares, afirmó que el general Mitre, cuando era un sublevado, pero a la vez gobernador de Buenos Aires y general en  jefe del  ejército, "fue autoridad competente para conocer y decidir (...) por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía".  Veinticuatro años más tarde, en la causa "Sojo", el alto tribunal plantea el control judicial de constitucionalidad, en nombre de la ley suprema "palladium de la libertad" y "arca sagrada" aunque, curiosamente, para declararse incompetente en un habeas corpus planteado por un caricaturista detenido por decisión no de un juez, sino de la Cámara de Diputados, algunos de cuyos miembros se habían sentido ofendidos (es decir, el paladio quedó guardado por el momento en el arca). Al año siguiente -"Elortondo"- se  declaró por primera vez la inconstitcionalidad de una ley. Otras ocasiones habría, en general para evitar que las legislaciones locales impidiesen o estorbasen  la gestión de inversiones de capital extranjero.  Como bien dice Pablo Manili, hay tres paradojas meciendo la cuna de nuestra Corte. La primera, es que tardó diez años en comenzar a funcionar desde que fuera establecido en la constitución.  La segunda, que su founding father fue un general golpista...legalizado luego.  La tercera, que hasta la sanción de los códigos civil y comercial el tribunal aplicó las leyes de Indias; esto último no es tan grave: en los EE.UU., en alguna ocasión, ante un tribunal se invocaron las Siete Partidas.

  

Al naugurar el año judicial y en celebración de ese  el sesquicentenario, el doctor Ricardo Lorenzetti, actual presidente del alto tribunal, dirigó una homilía al país, donde expuso lo sustancial de la vulgata neoconstitucionalista:

Necesidad del activismo judicial -"rol activo del juez con casos de agenda pública"

La Corte es el "lugar donde se expanden los derechos"

Ya no hay fundamentos dados para nuestra sociedad. Se requiere un debate permanente sobre los fundamentos, cuya ágora es la Corte, siendo misión de ella "identificar los consensos de la sociedad"

Las mayorías han tomado decisiones como el Holocausto, el terrorismo de estado o la pena de muerte.  La Corte debe velar con el arma de la declaración de inconstitucionalidad. Custodia el coto vedado de los derechos humanos inderogables e indecidibles por mayoría. Por eso se habla de "democracia constitucional".  

 

Por todo eso, ofrezco a continuación mi controspinta:

 

 

 

 

 

 

 

 

OJEADA A LOS PROBLEMAS  (Y  ALGUNAS PARADOJAS)  DEL “ESTADO CONSTITUCIONAL” Y DE LA  “DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL”

 

Luis María Bandieri[1]

 

Estado constitucional, neoconstitucionalismo, democracia constitucional, resultan el trípode donde se asientan habitualmente las reflexiones del jurista posmoderno.  El uso de estos prefijos –“neo” y “pos”- está indicando la percepción, en nuestra disciplina y sus cultores, de un cambio raudo, muchas veces desordenado y en ocasiones desestabilizador, de las circunstancias del mundo en el que nos movemos y al cual aplicamos nuestro catálogo de conocimientos: la organización política, la construcción constitucional, los derechos fundamentales,  el poder y sus límites, la ciudadanía, la función judicial, etc.  Con el prefijo “pos” de posmoderno, estamos indicando imprecisamente el sentirnos atravesando un interregno entre una época que intuimos que se va cerrando y el advenimiento aún no acaecido de otra que habrá de sucederla. Pertenecemos, en todo caso, a la época en despedida, esto es, al momento tardío y crepuscular de la modernidad y sus categorías. Lo que en nuestro campo de conocimiento aparecía más o menos ordenado, es decir, bajo un conjunto de formas y de relaciones reconocible y previsible, se presenta ahora como una colección de fragmentos dispersos, de disjecta membra conceptuales.   ¿Quién podría en la actualidad referirse a nociones como “poder constituyente”, “representación política”, “separación de poderes”, “derechos fundamentales”, “control constitucional”,  con la cartilla habitual en la última década del no tan lejano siglo pasado?  Resumo con un lugar común: atravesamos una crisis que, como su etimología[2] señala, marca incertidumbre en el juicio y en la decisión, cuando no sabemos bien qué hacer porque no sabemos bien qué pensar, ya que están afectadas –como señalaba en su tiempo Ortega y Gasset[3]- no tanto las ideas que tenemos sino las creencias mismas que somos.

En esta situación crítica emerge lo que podría llamarse –con expresión tomada de Norberto Bobbio[4]- un “bloque conceptual”, aunque no aún un sistema acabado de pensamiento jurídico, donde menudean las expresiones referidas al inicio: Estado constitucional, neoconstitucionalismo, democracia constitucional. A medida que se recorre la vasta e incesante bibliografía sobre estos temas y los a ellos conexos, se va manifestando una tendencia que se plantea como superadora de viejas dificultades y antinomias:  entre el poder político del Estado y los derechos fundamentales del individuo; entre la eficacia simbólica[5] de las proclamaciones constitucionales y su efectividad plena; entre imposición mayoritaria y democracia auténtica; entre la función del legislador “motorizado”[6] y la misión del juez en el judicialismo constitucional; entre normas y valores y más allá aún, entre derecho natural y derecho positivo.  Esta corriente principal, este main stream que se aúna bajo el rótulo de “neoconstitucionalismo”[7], intenta, pues, poner nuevamente en forma no sólo la materia constitucional sino el derecho en general, porque, según sus principales expositores, “más que [de] una continuación se trata de una profunda transformación que incluso afecta  necesariamente la concepción del derecho”[8], de “un derecho sobre el derecho” [9]y, aún más allá, de la proyección hacia un “constitucionalismo mundial”[10].  En algunos doctrinarios de esta corriente se advierte un fervor casi misional, en el que cada afirmación parece destinada a un proceso de “exporting the pursuit of happiness” –para usar un sugestivo título de Alford[11]-  de dimensión planetaria. Las cabezas principales del neoconstitucionalismo proclaman estar planteando un  nuevo paradigma, con los alcances que a este término le diera Thomas Kuhn, y ya decía este autor que la adhesión a un nuevo paradigma tiene más  de conversión  que de persuasión racional[12].

He manifestado en trabajos anteriores[13] mis reservas acerca de que este main stream nos conduzca a una superación efectiva de los bloqueos insalvables en que acabó desembocando el constitucionalismo clásico. Ello así, básicamente, porque el constitucionalismo clásico y el neoconstitucionalismo comparten el mismo subsuelo filosófico y jurídico,  subjetivista, individualista  y contractualista, siendo la novación contenida en el “neo” una vuelta de tuerca quizás definitiva sobre aquellos fundamentos. El neoconstitucionalismo no es, en todo caso, permitiéndome a mi vez el recurso al sufijo, el posconstitucionalismo[14] que el cambio epocal exige.

El propósito de esta intervención es examinar los problemas y paradojas que presentan los conceptos de “Estado constitucional” y de “democracia constitucional” en clave neoconstitucionalista.  Señalo que los alcances que los autores de la corriente dan al concepto de Estado Constitucional  -o Estado constitucional de Derecho o Estado Democrático Constitucional, como también suele designárselo- conducen coherentemente a la dilución de la forma política “Estado”. Siendo el autor del presente un crítico de la estatalidad, el señalamiento no expresa una reacción nostálgica ante su pérdida en el plano teórico, pero sí se advierte la paradoja de plantear una fórmula estatal, el “Estado Constitucional”, cuyo  primer término, “Estado”, resulta doctrinariamente biodegradable y destinado a desaparecer en los propios términos del planteo. Sostengo, por otra parte, que la democracia constitucional en el Estado Constitucional  disuelve en el adjetivo “constitucional” el sustantivo “democracia”, principalmente por el escamoteo del componente “pueblo”, sujeto jurídico-político sin el cual  la democracia como  forma de gobierno y régimen político no resulta posible. La democracia constitucional en registro neoconstitucionalista se plantea como un núcleo de imperativos morales, no jurídicos ni políticos, bajo custodia de un colegio restringido y antimayoritario de expertos.  Ante esta amputación del pueblo como sujeto jurídico-político, el “Estado” Constitucional puede calificarse, sirviéndonos otra vez del sufijo, como “posdemocrático”. La doble e incómoda paradoja ante la que no trepida la corriente de pensamiento jurídico más relevante de nuestro tiempo, esto es, la proclamación de un “Estado” que carece de estatalidad y de una “democracia” que rechaza el demos, resulta, me parece, el reto más importante para el jurista de este tiempo.  

 

Precisiones terminológicas sobre las “formas políticas”

 

Se permitirá a este viejo profesor recordar algunas definiciones que los especialistas conocen muy bien, pero que, a partir de la declinación de los estudios de derecho político y de que haya tomado su lugar la terminología estrictamente politológica, no resultan familiares ni claras para los estudiantes del campo jurídico, habiendo quedado aquellos vocablos corroídos por la ambigüedad y la polivocidad.

Distingamos, ante todo, las formas políticas.  Las formas políticas o formas de lo político son las diversas figuras en que, a lo largo de la historia, se ha ido desplegando y concretando dinámicamente la politicidad natural del hombre[15]. Lo político señala las  invariantes que resultan de la naturaleza del zoon politikon y que se expresan en tres presupuestos básicos y permanentes: a) que el dato primo de toda manifestación política es un conflicto; b) que este conflicto se desarrolla en el campo de lo público, esto es, de lo común  que interesa a todos;  c) que la composición y puesta en orden de este conflicto se da  a través del ejercicio del poder, que se expresa en la relación mando/obediencia, lo que exige un gobierno[16]. Este orden de relaciones de la convivencia política se ha ido expresando históricamente en los distintos lugares que poblaron nuestros semejantes. Cada forma expresa un orden político fundado en una cosmovisión, asentada en un principio unificador y manifestada en un simbolismo propio.  Resultan muy variadas a lo largo de la peripecia histórica del hombre, pero su número no es indefinido, y pueden reducirse a cuatro tipos básicos: la Ciudad, el Imperio, el Reino y el Estado. El Estado fue la forma política emanada de la racionalidad occidental, en el auge de la mentalidad mecanicista, como un aparato concebido a modo de “dios mortal”, con la finalidad de evitar la guerra civil, cobrando vigor a partir del siglo XVI, hasta nuestro tiempo, donde se observa su declinación.  No debe confundirse el Estado, forma política histórica, con un nacimiento,  crecimiento,  apogeo y decadencia,  como cualquier otra forma política, con la forma política por antonomasia, incluso llegándosela a considerar eterna. Para la teoría general del Estado alemana (Allgemaine Staatslehre), “Estado”, en mayúscula obligatoria, se tomaba como sinónimo de forma de organizar el poder político en todo lugar y en cualquier tiempo. Tal identificación errónea lleva a la confusión entre “Estado” y “sociedad política”, porque esta última sólo podría organizarse bajo forma estatal.

 

Del Estado de Derecho al ¿Estado? Constitucional

 

El Estado como forma política fue monárquico en su primera fase y, al fundirse con la nación, pasó el pueblo, bajo el dogma de la “soberanía popular”, a ser el titular aparente de ese mando.

Veamos ahora la subforma estatal que llamamos Estado de Derecho, Rechtsstaat,  aporte alemán, así como aporte francés fue la separación de poderes. El Estado de Derecho, producto de la Ilustración,  tiene por finalidad asegurar la libertad (la libertad de la pujante burguesía) frente a los abusos del poder político: la esfera de la libertad individual se postula ilimitada en principio (salvo lo que estrictamente prohiba la ley), y la del Estado para invadirla, limitada en principio (salvo lo que estrictamente permita la ley)[17]. ¿Cómo puede el Estado limitar su poder sin menoscabar su soberanía? Por dos medios que están consignados en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la asamblea francesa de 1789: reconocimiento de derechos fundamentales y separación “geográfica” de poderes, sin los cuales una sociedad n’a point de constitution, no tiene constitución. El instrumento que consagra ambas garantías es la ley, a cuyo tope se coloca una superley: la constitución, con la doble garantía antedicha. Todo este aparato legal está justificado por la ficción contractualista: la voluntad de la ley es mi propia voluntad, que ha contribuido a su creación y, por lo tanto, al obedecerla me obedezco a mí mismo[18], y ello desde el momento constituyente originario, ya que la asamblea funcionó en ese caso, en tanto y en cuanto originaria, y principio y causa de sí misma,  como escenario del contrato social primigenio. El Estado se encuentra así limitado por su propio derecho positivo, lo que encierra desde ya una paradoja: está sujeto a la ley, pero no hay ley que no pueda, con las debidas formalidades, abrogar. La acción del Estado no es legítima si no es legal; esto es, si no obedece a un ordenamiento de normas preexistentes. Se hace coincidir derecho con ley escrita, en proceso que culmina en el positivismo normativista[19].  Kelsen  identifica circularmente Derecho y Estado: hay Estado, pero es Derecho; hay Derecho, pero lo hace el Estado. Todo el sistema gira alrededor del principio de legalidad.  Zagrebelsky señala: “el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado”[20]: el absolutismo regio había sido derrotado pero no eliminado, trasladándose al Estado legislativo. No sólo y no tanto a una asamblea parlamentaria soberana, como afirma a continuación este autor, sino más bien, por la ineficacia de la separación “geográfica” de poderes, compatible con la unidad del poder estatal,  a un poder ejecutivo hipertrofiado al que acompaña un gigantismo de la administración.

En el Estado de Derecho, el derecho reducido a la ley no alcanzó a imperar sobre  el Estado, sino a la inversa. Lo que hizo el Estado con el derecho fue territorializarlo, codificarlo y asumir el control monopolístico de su producción, interpretación y aplicación.

En este punto, el neoconstitucionalismo anuncia el advenimiento del Estado constitucional, donde se habría de concretar plenariamente el imperio del derecho.

El Estado de Derecho, aunque centrado en el principio de legalidad, de gobierno de la ley y no de las personas, contenía todavía, según anotó Carl Schmitt, un elemento específicamente político, esto es, era aún un Estado, una forma política. La juridicidad y la normatividad operaban como límites al poder, y el elemento político se manifestaba en la invocación a la “soberanía del pueblo”, presente en la mayoría de los textos constitucionales, y la consiguiente referencia a la democracia como forma de gobierno, que podía ser en muchos casos (como en la constitución argentina hasta la reforma de 1994)  meramente implícita, fuera de los instrumentos para llevarla en alguna medida a la práctica.  El elemento “liberal” en el Estado de Derecho se manifestaba en la malla jurídica de limitaciones, y el elemento “democrático”  en los mecanismos más o menos amplios de intervención del pueblo, en una “síntesis aleatoria” producto, como explica Sampay[21], de una contingencia histórica, ya que la vertiente liberal y la democrática insurgen ambas, en una alianza de conveniencia,  contra una subforma estatal previa: la monarquía absoluta y, luego, la del “despotismo ilustrado”. 

El  Estado Constitucional, en cambio, se presenta como una modalidad de neutralización del elemento puramente político aún subyacente en el Estado de  Derecho. En  “ese moderno artificio” que es el Estado Constitucional, dice Ferrajoli, se produce “una doble sujeción del derecho al derecho”[22], en forma y en sustancia: en la forma, por ajustarse a los modos de producción del derecho y a las esferas de competencia de cada órgano; en la sustancia, por la validación constante de cada producto jurídico por su escrutinio frente a los derechos humanos de textura abierta, resultantes de constituciones o de convenciones internacionales con igual jerarquía que aquéllas. 

En el sintagma “Estado Constitucional” un sustantivo declinante se apoya en un adjetivo avasallador. El ocaso de la forma política estatal, la mayor construcción técnico-jurídica de la racionalidad occidental, es tema demasiado transitado como para insistir aquí más allá de la mención. Resulta más importante iluminar a qué constitución se refiere el adjetivo “constitucional”. No se trata de la constitución que preside la pirámide jurídica de cada ordenamiento nacional, la ley constitucional concreta y particular –en ese caso, “Estado Constitucional” sería un simple sinónimo del viejo “Estado de Derecho. Aquella “ley suprema” expresaba una supremacía jurídica sobre un territorio determinado y la población que lo habitaba y, allí donde junto a la forma estatal hubiese una articulación federativa, se establecía, para el caso de conflicto, la superioridad de la norma “federal” (central) sobre la local, como ocurre con el art. 31 de la constitución argentina y su fuente, el art. VI, segundo párrafo de la constitución de los EE.UU.  La Constitución en su sentido actual, encarna una supremacía jurídica y política, “puesto que el derecho ya no resulta subordinado a la política como si fuera su instrumento sino que, al contrario, es la política  la que se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales”; esto es, se ha vaciado la política en el derecho, y éste, a su vez, se encuentra regido por un “derecho sobre el derecho” que son los principios constitucionales.  Y ya no se trata de constituciones particulares, las que daban lugar a los habituales tratados o manuales de  derecho constitucional “argentino” “brasileño” o el gentilicio del caso –cuando el Derecho Constitucional era simplemente “la materia comparsa del Derecho Civil o del Derecho Penal”[23]. Ahora se trata de  una constitución “cosmopolítica” que rige en una “esfera pública mundial”, proveedora de principios y valores que ponen en acto derechos humanos con efecto irradiante, que pertenecen a una esfera  indecidible  por las instrumentos político-institucionales clásicos, a un “coto vedado”. Una constitución rígida global, que establece el zócalo del derecho del individuo cosmopolita –das Weltbürgerrecht-[24], recogida en convenciones y declaraciones regionales y universales y expandida por tribunales supremos nacionales o continentales de carácter contramayoritario, colegios restringidos de expertos que se atribuyen un “poder constituyente permanente”[25], al modo de los “guardianes de Platón”, según la frase mordaz del Justice Hand[26]. Aparece así un superpoder sobrevolando a los tres clásicos.

El Estado Constitucional vacía de contenido político a la forma estatal, pero quiere seguir llamándose “Estado”, conservando vegetativamente ese sustantivo, aunque quizás le cuadre mejor la denominación de “Constitución sin soberano”[27] o, más bien, la de  “soberanía impersonal de la constitución global”.  Por otra parte, esta supremacía política y jurídica de la constitución, se afirma, permite a cada individuo desenvolver al máximo su plan de vida, su proyecto biográfico, requiriendo de los poderes públicos y de los otros individuos las prestaciones o abstenciones del caso, por la vía judicial de ser desatendido. De ese modo, dice Alexy, “quien consiga convertir en vinculante su interpretación de los derechos fundamentales –es decir, en la práctica, quien logre que sea adoptada por el Tribunal Constitucional Federal- habrá alcanzado lo inalcanzable a través del procedimiento político usual: en cierto modo, habrá convertido en parte de la Constitución su propia concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia y los habrá descartado de la agenda política”[28]. El individuo empeñado en llevar su proyecto biográfico a la realización procurará incorporar “su” derecho a la protección constitucional, vía la jurisdicción constitucional, sustrayendo esa pretensión del ámbito mediado por las instituciones del poder político. 

Como se ve, una nueva “pirámide jurídica” vendría a sustituir  la que nos dejara el positivismo normativista[29], cuyo ápice se conformaría ahora con  el  bloque cosmopolítico de principios irrevocables e indecidibles, que expresan una constelación de valores universales resultantes de las convenciones del derecho posmoderno de los derechos humanos,  sobrevolado por un mandato hipotético: “debes obedecer a la constitución global”. Y esta constitución no es una medida para limitar o contener gobernantes, sino ella misma un gobierno impersonal desterritorializado, una gobernanza o gouvernance mundial “que ha de parirse –dice Segovia[30]- entre los quejidos de los Estados nacionales resquebrajados y la petulancia de una economía global que no soporta otras reglas que las suyas”.   

La estatalidad se disuelve en el “Estado Constitucional”, porque su ordenamiento jurídico territorial se ha transferido al ámbito constitucional y la constitución es apenas un capítulo de una superconstitución global. No hay forma política “Estado” concebible sin una “evidencia territorial”[31], asiento del “animal político” definido por su arraigo territorial en un lugar, llámese polis, reino o nación-Estado. Junto con la territorialidad, se pierden también las referencias al pasado común, ya que los principios de esta superconstitución global  se definen en un puro presente continuo  en constante expansión e irradiación, por referencia a valores difusos y ubicuos.  Los órganos dinámicos de este proceso son las cortes supremas  y tribunales constitucionales, así como las cortes supranacionales,  por ej., la Corte Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos: esta última se declara intérprete suprema de las convenciones interamericanas[32].   Este judicialismo constitucionalista se expresa con las técnicas del derecho, velando así que estas decisiones toman el lugar de las decisiones políticas;  literalmente, las suplantan[33].  Ya Carl Schmitt había entrevisto (1927) que “el ideal pleno del Estado burgués de Derecho culmina en una conformación judicial general de toda la vida del Estado. Para toda especie de diferencias y litigios […] habría de haber, para ese ideal de Estado de Derecho, un procedimiento en que […] se decidiera a la manera del procedimiento judicial”[34]. En otro lugar (1932), el mismo autor, hablando del Estado jurisdiccional, judicialista o judiciario, donde la última palabra es la del juez y no la del legislador, estando la justicia separada del Estado y colocada por encima de él, que sólo ve posible “en épocas de concepciones jurídicas estables y propiedad consolidada” anota: “en una comunidad semejante apenas podría hablarse de ‘Estado’, porque el lugar de la comunidad política lo ocuparía una mera comunidad jurídica y, al menos según la ficción, apolítica”[35].

A veces, esta posibilidad del “Estado judicialista”,  sometido a la supremacía de una constitución cosmopolítica, se intenta justificar  refiriéndola al government of laws, not  of men  del rule of law.  Pero, justamente, el rule of law, en su versión clásica, no encuadra en la estatalidad y mal podría traducirse como “Estado judicialista”. Para comprender  la confusión por malas traducciones de dos tradiciones jurídico-políticas distintas, debemos efectuar algunas breves precisiones sobre el sentido  y alcance del vocablo “gobierno”.  El gobierno, como vimos más arriba, es uno de los presupuestos de lo político, a partir de la relación mando/obediencia. Es una institución permanente, de conformidad con la naturaleza de las cosas políticas, que organiza el poder institucional con vistas al  orden. No hay sociedad política sin gobierno y todas las formas políticas han establecido una forma de gobierno. En la terminología usual, se identifica “gobierno” con poder ejecutivo, esto es, con un poder activo que suele convertirse en lo que Jouvenel llamaba el “principado”: “todo régimen contemporáneo donde, de hecho, una sola persona rige el cuerpo político”[36], lo que acomoda perfectamente con nuestro ejecutivos hipertrofiados –y casi todos los ejecutivos actuales están hipertrofiados. Más  peligrosa aún es la previa identificación de gobierno con Estado, lo que desemboca en la falsa noción de que el poder ejecutivo es el Estado.  La identificación poder ejecutivo = gobierno = Estado no ha existido o no ha prevalecido en el área anglonorteamericana, menos influida por la estatalidad continental. No existe la expresión “Estado” en el sentido que le otorgamos los herederos de la estatalidad continental y del Rechtsstaat: states  son apenas los elementos federados en la Unión americana. La estructura institucional para la toma de decisiones es llamada en ese ámbito government, mientras el poder ejecutivo, en el área norteamericana, es denominado “administración”.

En el rule of  law [37], a partir del destronamiento de los Estuardos  estatalistas (1689), se reanuda la tradición medieval del gobierno limitado y el derecho no resulta un monopolio, en su producción y aplicación, de un aparato estatal, sino que, en el common law es propiedad común del pueblo (lo común no es, como en la línea del Rechtsstaat,  sinónimo de “estatal”), siendo los jueces independientes del gobierno, lo que lo asemeja al “Estado judicialista” descripto por Schmitt[38], salvo en que no se refiere a una forma estatal. Las fuentes del rule of law  resultan a la vez más y menos variadas que las del Rechtsstaat. No acuden –o  no acudían hasta hace poco-  a una jurisprudencia de principios-valores ponderados por jueces a partir de bloques de constitucionalidad, sino al common-law,[39] la jurisprudencia, las leyes escritas, principios de justicia natural, equidad y doctrina de autoridades.

La expresión government of laws, de origen británico, fue introducida por John Adams en la constitución de Massachusetss. El Justice Frankfurter[40] lo caracterizó como la posibilidad de que todo acto de gobierno pueda ser cuestionado ante un tribunal. No equivale, dice Pereira Menaut, al principio de legalidad del Rechtsstaat; no invoca un gobierno impersonal de leyes abstractas, sino la posibilidad de llevar al gobierno ante un tribunal de justicia; en última instancia, ante la misma Corte Suprema,  en los términos del common law. Pero –añade el autor citado- la Corte “aun siendo Suprema, no tendrá la última palabra porque el Congreso puede legislar contra sus sentencias”. Más que government aquí se resalta una idea de control circular, de los actos de gobierno por jueces, a su vez equilibrados por los poderes legislativos del Congreso y todo esto bajo una Constitución de donde, por diversas vías interpretativas, aparecen inscriptos ciertos principios morales y acuerdos fundamentales. 

Zagrebelsky[41] plantea un muy acertado cuadro diferencial entre el rule of law y el Rechtsstaat; entre la prudentia iuris y el principio de legalidad. El rule of law se orienta en el sentido de la dialéctica del caso judicial; extrae, como aconsejaban los juristas romanos, del  derecho la regla para el caso, y no desde la regla el derecho; el Rechtsstaat, en cambio, remite a un soberano que decide unilateralmente, y donde desde premisas –normas y principios- se extraen decisiones. El Rechsstaat parte de una justicia abstracta; el rule of law procura enmendar injusticias concretas.

Desde luego, las diferencias entre ambas tradiciones se han ido acortando con el tiempo. La Gran Bretaña tiene ahora su Corte Suprema, una vez que los lores de justicia fueron arrancados del Parlamento para formarla. En la  jurisprudencia sobre principios-valores  influenciada por el neoconstitucionalismo, el juez ya no adjudica lo suyo de  cada uno, como una proporción que tiene que establecerse entre las personas a partir de la objetividad de las cosas, sino que debe ponderar adjudicativamente entre valores, que cada parte proclama como integrando su  derecho, sin otro sistema de pesas y medidas que su subjetividad, y atenaceado  por los efectos que pueda causar su decisión en los casos dilemáticos, expuestos a la resonancia mediática. Aunque todavía con mayor mesura que en el continente, tal orientación ha penetrado en el common law. Además, la Convención Europea sobre derechos humanos es ahora directamente aplicable por los jueces británicos, a partir de la Human Rights Act que entró en vigor en 2000, lo cual conduce a un control de convencionalidad débil[42], aunque no exista un control de constitucionalidad interno.  El tradicional acertijo acerca del equilibrio entre el rule of law y la soberanía del Parlamento muestra ahora nuevas facetas. Por otra parte, el Estado Constitucional plantea la judicialización constitucional de todos los aspectos del viejo Estado de derecho.

Recapitulando al fin de este camino, se advierte la gran transformación teórica y las consecuencias prácticas del planteo del Estado Constitucional por los doctrinarios del neoconstitucionalismo. Pero se advierte también, que esta organización política judicialista, a cargo  de  colegios restringidos de expertos que conforman los tribunales supremos, regidos por una constitución cosmopolítica, deja de ser teóricamente un Estado. Podemos criticar la estatalidad, y el autor de este trabajo se unirá a la crítica de buena gana.  Pero aquí se disuelve la estatalidad clásica en una supremacía política y jurídica de superjueces convertidos en guardianes de una república platónica, en aplicación de lo que Mauro Barberis llama “imperialismo de la moral”[43], Carlos Gabriel Maino “paneticismo”[44], Luis Fernando Barzotto “positivismo moral”[45] y yo he llamado “positivismo de  valores”[46].  Esta nueva supremacía, en verdad, resulta meramente aparente.  El rostro de  Gorgona del poder asoma detrás de la constitución global  y detrás de los pronunciamientos de los tribunales supremos.  Susanna Pozzolo anota: “quien tuviera la ‘sapiencia’ para acceder al ‘conocimiento moral’ podría transformarse en un déspota  mucho más peligroso que la terrena autoridad política”[47].

 El “Estado” constitucional, expulsa en teoría la política por la puerta,  pero ella reaparece en la práctica saltando por la ventana, a través de la politización de la administración de justicia y la judicialización de  la política y, más allá, en los actos de puro poder en que se expresa actualmente lo que Giorgio Agamben  denomina “estado de excepción” planetario y “guerra civil mundial”[48]. Pese a los anhelos  neoconstitucionalistas, reaparece la política como nudo poder globalizado, mientras la teoría cubre con una máscara respetable a la vieja Medusa. 

 

Formas de gobierno  y la ¿democracia? constitucional

 

Con la misma reserva previa efectuada al referirnos a formas políticas, asentaremos que forma de gobierno es el modo y la  manera en que se obtiene y se  ejerce  el poder en una sociedad política; en otras palabras, los tipos en que se institucionaliza el gobierno del orden político. La tipología clásica de las formas de gobierno tomaba criterios cuantitativos según que el disfrute del poder gubernativo fuese por uno, unos pocos o por muchos y establecía límites de legitimación y pureza según que la finalidad del ejercicio de ese poder fuese el bien común o, por el contrario, el interés grupal. A cada forma política corresponden  formas de gobierno, que pueden ser cualesquiera de las clásicas.

 

Régimen político, en su acepción clásica, es la realidad material y efectiva del orden político; es decir, cómo opera concretamente  la forma de gobierno adoptada. Régimen se refiere –dice Negro Pavón[49]- “a la correspondencia entre la denominación formal o nominal de la forma de gobierno y la realidad del orden político concreto; a su veracidad o autenticidad según el grado de cumplimiento de las funciones de custodia y dirección de la cosa pública o común”.  Se mencionan, así, regímenes más o menos personalistas, según la inevitable dosis de personalización del poder que en el caso se presente; regímenes partidocráticos con mayor o menor monopolio de las candidaturas y de los cargos por oligarquías partidarias; regímenes de desgobierno por más o menos vasta corrupción estructural, etc.  La calidad del régimen político va del buen al mal gobierno, según sea el manejo y custodia de la res publica, de la cosa común del pueblo; por lo tanto, también se refiere a cómo se funcionan efectivamente las instituciones, esto es, cuál es el grado de realización de las fórmulas constitucionales referidas a los órganos por ellas establecidos.

La noción de régimen político fue elaborada por los griegos y ampliada y puesta a punto por los romanos.  En uno y otro caso se partió de la toma de conciencia de lo que es la “cosa común”. Un elemento nuevo que no pertenece a nadie en particular sino a la comunidad, que para ponerlo en acto debe organizarse políticamente –la producción de una cosa en común gobernada por la deliberación de los miembros de una comunidad: una buena deliberación lleva a una decisión y a una acción adecuada. Quod omnes tangit ab omnibus tractari et approbari debet, decían los romanos, lo que a todos afecta debe ser tratado y aprobado por todos. Descubren que esta vida política está necesariamente especificada por el régimen, esto es,  el modo concreto en que se pone en acto una forma de gobierno. Los griegos, cuyos pensadores se movieron dentro de la forma política de la ciudad, de la polis,  que suponían la única posible, entendieron que las tres formas clásicas de gobierno podían presentarse en aquélla. Pero, aun para la forma de gobierno democrática, en el  régimen político siempre se presenta un juego entre tres elementos: los muchos, los pocos, el líder. El polites, el ciudadano, era una parte, una célula de la polis territorialista; en cambio, en la Roma republicana, la civitas o ciudad romana, personalista, presuponía a los cives, los ciudadanos, hombres libres propietarios de la cosa pública. De allí que la democracia romana –la civitas popularis-, con esa conciencia de los tres elementos que juegan en el régimen político concreto -lo uno, los pocos, los muchos- haya sido más intensa y profunda que la demokratía griega que, sin embargo, se convirtió en modélica para la modernidad[50].

 

En nuestro tiempo encontramos clausurada la clásica indagación de la filosofía política acerca de la mejor forma de gobierno, aquella que procure más plenamente la “vida buena”. Hay una sola de gobierno posible y aceptable: la democracia. En otro trabajo me he detenido a examinar la equivocidad actual del término “democracia”, en cuanto puede aplicarse a significados no ya simplemente diferentes sino sin conexión alguna entre sí, y a ese texto en lo principal me remito[51]. “La democracia no es una solución, sino un problema”, afirma Pierre Rosanvallon[52];  por lo tanto, la cuestión que el escrutinio académico no puede rehuir –y más si el empeño  finca en que el régimen político sea lo más democrático posible- es advertir que hoy, en la práctica y hasta en la teoría, la dificultad democrática lleva a dejar redondamente de lado la democracia misma.  

 

Entre las muchas acepciones del vocablo democracia nos detendremos solamente sobre  dos: la democracia como principio de legitimación del poder y la democracia como forma de gobierno.

 

Toda forma política y toda forma de gobierno pide una legitimación. “Legítimo”, según el diccionario de la lengua castellana, es lo que prueba la verdad de algo. La legitimidad política significa que el poder (potestas) se acompaña de alguna forma de autoridad (auctoritas), es decir, de reconocimiento ligado a la permanencia y la tradición  que lleva a aceptar  la obligación política, y otorga un  porqué a la obediencia. Por ello, todo gobierno pretende un aura de legitimidad, para que su potestas no se vea como mera potentia, es decir, imposición por la fuerza, y genere la resistencia a sus mandatos. El problema reside en que toda fuente de legitimación, dado el vínculo señalado entre lo legítimo y lo verdadero, fue desde tiempos inmemoriales una autoridad externa y superior a lo legitimado. A partir de la secularización moderna, la legitimación se convierte en interna y autorreferencial, lo que produce una situación de circularidad, en la que lo que va a ser legitimado  se legitima por sí y ante sí,  de la que se pretende salir identificando legitimación con legalidad interna, esto es, conformidad pura y simple del mandato del poder  con la norma básica o la regla de reconocimiento.   Como señala Dalmacio Negro Pavón, en la subforma estatal que llamamos Estado-nación,  a partir de  Sieyès

 -no en vano un clérigo-,  “el Estado-nación se legitima vagamente divinizando la nación como titular de la verdad, como autoridad”[53]. Pero eso supondría admitir que la nación es anterior y superior al Estado, cuando lo que la Allgemaine Staatslehre produjo fue  el desleimiento de la nación en el Estado[54],  con lo que la serpenteante argumentación vuelve al principio y se muerde la cola. Ya Schmitt  advirtió el error de reducir la legitimidad a la legalidad. La  legalidad cerrada no puede surtir efectos legitimatorios, y los gobernantes se ven compelidos a recurrir a la legitimación carismática construida por el marketing político en formato de espectáculo para el homo videns. Ya decía Maquiavelo que, de las cosas políticas, se juzga más con los ojos que con las manos, porque verlas puede cualquiera, pero tocarlas muy pocos.  Sólo queda, pues, el entretenimiento de la imagen suponiendo “consenso” y fingiendo la efectividad, en definitiva el último y desnudo criterio legitimatorio. Pese la constante invocación a la democracia en casi todas las esferas de la vida humana, incluso en aquellas donde no cuenta ni puede contar, como forma de gobierno no se le atribuye otra autoridad ni se le otorga otra legitimidad que la de la observancia de las formas legales en los escrutinios electorales y consagración de los candidatos, mecanismos que están lejos de revestirla de tales dignidades[55].  Parece confirmarse el aforismo de Nicolás Gómez Dávila: “el más poderoso argumento a favor de la democracia  es el fracaso de sus adversarios en hallar un sistema que la reemplace, a pesar de la impotencia de sus partidarios en descubrir razones que la  justifiquen”[56].

 

Aquella dificultad legitimatoria fue aparentemente superada por la democracia liberal a partir de la reformulación del dogma de la “soberanía del pueblo”. El liberalismo dieciochesco, insurgido contra la monarquía, establece una alianza de conveniencia con la “voluntad general” de raíz rousseauniana. El “anillo de la conjunción esencial”, como lo llama Sartori, lo proporciona el constitucionalismo clásico, con dos cerrojos a la decisión  del pueblo cuya soberanía teórica se proclamaba. El primero, fue la representación política, esto es, lo que Kelsen llamó la “ficción de la representación”, “de escasa consubstancialidad […] con los principios democráticos”[57], como añadía el jurista de Praga: ya Rousseau había señalado que quien delega la voluntad, la pierde. El segundo cerrojo,  con el control constitucional fuerte, a partir del tour de force del Justice Marshall en Marbury.  El constitucionalismo nació invocando la “soberanía del pueblo”  para oponerse a la monarquía, bajo la forma del Estado de la monarquía absoluta o del despotismo ilustrado, pero, a la vez, dispuso los resortes constitucionales de manera que esa “soberanía” del pueblo no pudiese ejercerse o sólo muy dificultosamente, hasta el punto que Kelsen pudo llamarla “máscara totémica”,  “aunque muy sutilizada y espiritualizada”[58]. “La función fundamental  de una constitución –resume Elster- es remover ciertas decisiones del proceso democrático, es decir, atar las manos de la comunidad”[59]. La dificultad democrática reside, en suma, en que no cabe afirmar a la vez que el pueblo soberano es quien crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder del modo que crea conveniente.

Paradoja irresuelta hasta ahora, pero que en la modulación neoconstitucionalista  se presenta con características cada vez más acuciantes y dramáticas.

 

El liberalismo político, por boca del constitucionalismo clásico, cuando toca responder  a la pregunta ¿dónde debe estar localizada la autoridad política, el poder legitimado?  no  lo hace con claridad. Sí responde dónde no debe estar localizada: ni en un gobierno dinástico, al que desprecia, ni en un gobierno democrático, al que teme. ¿Dónde, pues? En la constitución, que remite en teoría a una decisión del pueblo soberano. Pero, en la práctica, ¿quién debe decidir lo que es y lo que no es constitucional?  La pregunta: ¿quién decide? se trueca en la  pregunta: ¿quién decide qué puede y que no puede decidirse?   La respuesta es: el  areópago[60] de la justicia constitucional. De allí surge el nudo irresuelto de la “objeción contramayoritaria”.  Como resulta de los muy valiosos trabajos de  Juan Carlos Bayón[61], no ha tenido una respuesta satisfactoria hasta el momento.  Los intentos de justificarla –Bickel, Dworkin, Ely, Ackerman, etc.- circulan alrededor de una aporía irresuelta: la realización de la democracia presupone un núcleo de derechos fundamentales expansivos, indecidibles democráticamente, custodiados por un colegio restringido de expertos. La democracia se asienta en una precondición no democrática, y esta precondición no democrática es la que asegura la democracia.  ¿Cómo  afirmar a la vez que es el pueblo “soberano” el que crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder, por una “soberanía” del areópago judicialista?

 

Lenio Luiz Streck señala con claridad: “la regla contramayoritaria […] va más allá del establecimiento de límites formales a las así llamadas mayorías eventuales; de hecho, ella representa la materialidad del núcleo político-esencial de la Constitución, representado por el compromiso […] del rescate de las promesas de la modernidad”[62]. Para mantener las promesas de la modernidad hacia todos, tenemos que contener a la mayoría con el cerrojo del control judicialista fuerte, custodio del “coto vedado” indecidible. En otras palabras: de acuerdo con su “soberanía”, el pueblo sabe lo que quiere mientras no se le pregunta; pero cuando se plantea la pregunta acerca de lo que quiere, debe responder la “soberanía” del  areópago judicialista, que echa mano a una “representación argumentativa”[63] del pueblo todo.

 

Una “enorme minucia” es que los textos fundamentales de nuestra época –desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 21.3, hasta la GG (Grundgesetz), Ley Fundamental alemana, 20.2, pasando por la constitución argentina (arts. 33 y 37) y la constitución brasileña (art. 1º y art. 14, inc. I,II,III) siguen proclamando la “soberanía” del pueblo, a pesar de la merma brutal que, con fundamento en esos mismo textos,   se le aplica.  Volvamos a la frase de Streck: la regla contramayoritaria, esto es, la derogación de la “soberanía” que al pueblo se le atribuye, es el núcleo político de la constitución cosmopolítica actual, para el “rescate de las promesas de la modernidad”. La modernidad tardía, desde la metafísica de la subjetividad,  ha prometido la autorrealización plenaria del proyecto biográfico de cada individuo, al compás de la constante expansión de sus deseos. No es el “pueblo” el que puede poner políticamente en acto aquella promesa. Un poder contra y supramayoritario,  el judicialista, resulta el único que puede modular los principios abiertos de la constitución para que el sujeto “escuche los contenidos de su subjetividad”[64].  Aquel pueblo se había convertido en pueblo –de acuerdo con la explicación de Rousseau- por medio de una “primera convención”, y de ese “pacto social” emergió soberano[65].  Pues bien, para la posmodernidad, con la finalidad de cumplir sus promesas, y en algún momento incierto pero reciente, aquel pacto se resolvió. El individuo ha quedado desvinculado de un convenio que tendía, según el propio Rousseau, a convertir su vida en la de un ciudadano a tiempo completo[66].  Por otra parte, el ginebrino concebía el pueblo, la sociedad política y el ciudadano  como particularizados; no cabía una “sociedad del género humano” ni un “ciudadano del mundo”[67]. Ahora, en cambio, tenemos un individuo “soberano” y una constitución cosmopolítica, fuente de valores que se manifiestan en principios para irradiar los derechos fundamentales. Estos derechos no se refieren a la “naturaleza humana” ni reflejan la “naturaleza de las cosas”, nociones hace rato puestas en cuarentena. Ellos se fundan en la dignidad humana[68], en lectura kantiana (Würde), que se encuentra en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948: “la dignidad intrínseca y (…) los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”[69].  Respetar la dignidad es respetar la ley moral que el individuo porta consigo y la humanidad, según Kant, es ella misma una dignidad[70]. La teoría moral de Kant es formalmente deontológica, esto es, no depende de ninguna proposición sustancial concerniente a la naturaleza humana o a las finalidades humanas que se desprenderían de esa naturaleza. El individuo soberano debe ser respetado en  razón de su dignidad y, circularmente, la dignidad se funda en su derecho a ser respetado.  Tal abstracción deja a la naturaleza, el antiguo fundamento de los derechos básicos o “naturales” del hombre”, fuera de juego. La humanidad, en esta lectura, se define como una capacidad de librarse de la naturaleza, de emanciparse de toda limitación natural, porque toda determinación colocada  por encima de uno mismo contradice la independencia de la voluntad[71]. La “efectiva absolutización del concepto de dignidad” [72] es la clave de bóveda del paso de Rousseau a Kant como fuente intelectual posmoderna, del “pueblo”  soberano localizado al  individuo “soberano” cosmopolita, cuya esfera de acción tiene una custodia supra y contramayoritaria en el areópago judicialista.   “Pero un individuo completamente soberano -dice con justeza Costas Douzinas-   es un simulacro engañoso y burlesco del Leviatán”[73].

 

A la luz de Rawls y Habermas

 

Tomemos ahora, para completar nuestro análisis, a dos columnas del pensamiento iusfilosófico de nuestra época ¿Puede llamarse democrático el espacio  que delimitan la “razón pública” de Rawls y la “democracia  deliberativa” de Habermas?

 

Si recortamos el elemento mítico de la soberanía popular  resta, como principio, que la autoridad para tomar las decisiones  que obliguen a la comunidad, debe estar localizada en todos y en cada uno de sus miembros, conforme un ya recordado principio romano: quod omnes tangit ab omnibus tractari et approbari debet , lo que a todos afecta debe ser tratado y aprobado por todos[74]. Es la forma de gobierno y el régimen político que permite la participación más amplia del mayor número posible de ciudadanos en la vida pública,  en el  manejo de la cosa común. Y  es el que reconoce al pueblo, no una “soberanía” de quita y pon, sino la maiestas que le reconocía la Roma republicana.  Ahora y aquí, en nuestro tiempo, el elemento político democrático  queda reducido al fugaz instante del sufragio como opción entre las propuestas cerradas del marketing electoral, hasta el punto de que un notorio politólogo argentino ha podido caracterizar al Estado Constitucional como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática en el sentido estricto de la palabra, (...) cada vez menos posible”[75].

 

Aunque en la copiosa literatura a propósito de la relación entre los planteos rawlsianos y habermasianos se intenta distinguir una posición liberal en los primeros y democrática en los últimos, creo, como hace notar Stéphane Courtois[76], que estas diferencias no son profundas sino de matiz, y que ambos autores acuerdan en los principios. En  el caso de Rawls es el  individuo y su protección por medio de derechos subjetivos fundamentales anteriores a la asociación política y no el pueblo y su voluntad la fuente de legitimidad del derecho. Aquellos derechos, ya vimos,  deben constituir un núcleo indecidible por la voluntad mayoritaria, un “coto vedado”, según la fórmula de Ernesto Garzón Valdés que ha hecho tanto camino. De allí surgen criterios de racionalidad práctica y estándares morales que no están sometidos a deliberación en la razón pública sino que conforman su marco previo y cuyo foro cimero es la Corte Suprema: la razón pública es, en última instancia, la razón de la Corte Suprema. Rawls, que sigue en este punto a Bruce Ackerman, sostiene un “dualismo democrático”, donde las decisiones políticas “normales” resultan de actos de gobierno corrientes, sin debate ni movilización. Las decisiones políticas “fuertes”  conducen a mudanzas constitucionales,  no realizadas a través del mecanismo más o menos complejo del art. V de la constitución norteamericana, sino a través del “gerenciamiento judicial” –judicial management- en el cual la Corte decide lo que entiende que el pueblo le autoriza a decidir  (es decir, preguntemos a la Corte lo que el pueblo verdaderamente quiere). La democracia rawlsiana podría caracterizarse como una fair procedural democracy[77], una democracia procedimental justa, donde lo justo, en términos de Rawls, también procedimental, es fairness in the self-interest. Y aunque fairness suela traducirse como “equidad”, más bien en ese contexto equivale a honestidad.  Honestidad en el interés propio, como el jugador que sigue las reglas y no trampea en el juego.  En cuanto a Habermas, señala Courtois  con acierto que “la mayor parte de los defensores actuales de la democracia deliberativa sugieren una lectura ante todo procedimental del principio de soberanía popular; ya no es de la voluntad popular, ya no es del “pueblo” en tanto sujeto colectivo sustancial de donde emana la legitimidad de las leyes fundamentales y de los principios constitucionales de una sociedad, sino de un procedimiento de deliberación adecuado y, más generalmente, de un proceso de deliberación pública entre ciudadanos libres e iguales”. Esta deliberación tiene por condición de realización la existencia previa de un sistema mínimo de derechos fundamentales que garanticen la libertad e igualdad de todos los participantes, no afectable por decisiones mayoritarias, y aquí –entonces- aparece el punto de encuentro de los puntos de vista habermasianos y rawlsianos, aparentemente en fricción.  Téngase en cuenta que en la teoría democrática de Habermas no es tampoco el pueblo, sino el individuo el elemento generador del derecho y su  único recipiendario en el plano moral, observándose así que la democracia deliberativa habermasiana se inscribe también en la herencia del contractualismo liberal.

 

En este punto, puede advertirse cuánto de liberal tienen ambas posturas, pero cuesta reconocer qué de propiamente democrático poseen. Las sociedades que describen resultan una “constelación plural de biografías”; en otras palabras,  una agrupación de distintos, cuya convivencia debe asegurarse constitucionalmente, de manera que cada cual pueda desenvolver de modo pleno los deseos de sus planes biográficos. Pero de ninguna manera tenemos aquí un “pueblo”, cuya presencia real en la política apunta a la identidad, sin la cual la representación no puede tener lugar y no cabe un gobierno auténtico. Ninguna forma política ha podido prescindir del pueblo[78], porque su existencia previa es condición de la existencia de aquélla y, recíprocamente, por medio de ella es que el pueblo adviene a la dimensión superior de la política, donde puede hallar realización la vida buena. Un pueblo se conforma del punto de vista jurídico-político con la decisión constitucional sobre el modo y forma de organización de la vida política, esto es, la constitución. Habermas o Rawls hablan  de la constitución prescindiendo del pueblo, lo que es una sinrazón. A lo sumo, el pueblo se convierte allí en un sujeto abstracto al que se alude  como a una divinidad secular que se ha tomado un larguísimo año sabático: el we the people de los framers de Filadelfia.  En el pueblo como realidad existencial, antes de conformarse políticamente, se da aquello que Cicerón llamaba el consensus omnium,  con un sustrato de creencias, de costumbres, unos mores  subyacentes que lo caracterizan ante sí mismo y ante el resto del  mundo; en suma, un conjunto que se va a manifestar en su constitución sociológica –en la constitución que es, antes que  la que tiene- y sobre cuya base, en el desenvolvimiento político, se darán los acuerdos y compromisos duraderos y tomará concreción lo iustum,  el modo de dar a cada uno lo suyo[79]. Cuando en lugar  de un pueblo tenemos un adunado de individuos “soberanos”, de proyectos biográficos, para cuya concreción se distribuyen derechos como armas para la contienda en procura de su realización más plena, y donde la referencia común es a una superstición estadística que llamamos “la gente”, people, los consensos –que no son ya algo dado- deben fabricarse ad hoc, esto es, manipularse, para cada conflicto en particular, con una última instancia en los tribunales constitucionales como “fórum de la razón pública”, los que echarán mano a una constitución global, cosmopolítica, para fundar sus decisorios. A esta “democracia constitucional” constructivista, donde el “consenso” se fabrica a cada conflicto para transformar la sociedad, y no para actualizar un sustrato originario, se le ha perdido el pueblo  y no sabe dónde está. Debemos ya prestar atención a quienes señalan  que nuestra  era no sólo puede caracterizarse como posmoderna, posmetafísica y poscristiana, sino también como posdemocrática[80]. 

 

El constitucionalismo  populista

 

El neoconstitucionalismo posmoderno ha encontrado su Némesis en la constitución populista que se afirma en buena parte de países hispanoamericanos. Este populismo no tiene relación con las corrientes xenófobas, aparecidas a consecuencia de la inmigración masiva  africana y euro-oriental, que con el mismo rótulo se manifiestan en Europa. El “populismo” hispanoamericano es una forma de gobierno donde el  líder, un césar ungido por elecciones prácticamente plebiscitarias,  que transforma la constitución reivindicando un poder constituyente originario, concentra en su persona todo el poder  y representa al pueblo todo de una manera unipersonal y absoluta, aunque las tres funciones clásicas permanezcan nominalmente separadas.  El populismo es la forma de democracia que más ha prevalecido en  nuestra ecúmene hispanoamericana. La democracia liberal, esto es, la república representativa,  nunca llegó a cuajar del todo en las costumbres políticas de nuestro lugar en el mundo. No han faltado períodos y países –como hoy Uruguay, Chile o Costa Rica[81]- en que ella pareció haber dejado atrás definitivamente el populismo, cuyas raíces se hunden aquí más en lo profundo que la matriz del constitucionalismo clásico que perfila las instituciones republicanas. Pero la "intrahistoria", el subsuelo político hispanoamericano, irrumpe cada tanto por entre las costuras institucionales, y reclama por sus fueros, maquillado apenas con los colores y mal recubierto con los ropajes que los tratadistas caracterizan como propios del Estado de Derecho liberal.

Cuando uno se pregunta el porqué de aquella inadecuación institucional, aprecia que, bien miradas, las repúblicas americanas mantienen profundos contenidos monárquicos. La institución presidencial, entre nosotros, recoge una fortísimas tradición realista, apoyada en incoercibles hábitos populares. En América hispana el culto por el rey se fue formando poco a poco. El respeto por la autoridad del monarca  comenzó a generalizarse a principios del siglo XVIII, cuando los Borbones llegan  al trono. Ese prestigio todavía estaba vigente a principios del siglo XIX, hasta el punto que los argentinos hubimos de alcanzar el autogobierno bajo la "máscara de Fernando"[82]. El principio monárquico  es el de representación absoluta: el monarca representa íntegramente a la comunidad política que gobierna. Aunque Luis XIV quizás jamás haya pronunciado aquello de que "el Estado soy yo", la expresión corresponde exactamente al subsuelo doctrinario de la monarquía: la monarquía absoluta es la representación absoluta.  Aquellos Borbones que gobernaron la América española eran “déspotas ilustrados”, cuya fórmula era: "todo por el pueblo, sin el pueblo", representantes absolutos de un pueblo  por el que sentían a la vez atracción y desprecio, y hacia el cual, pedagógicamente, para sacarlos de la “noche de ignorancia”,  volcaban su acción de gobierno.

Nuestra constitución sociológica, aquella que somos más bien que aquella que tenemos, tendió a concentrar en el “jefe supremo de la Nación”  (constitución argentina, art. 99, inc. 1º), titular del Poder Ejecutivo,  del poder activo, el manejo omnímodo de las funciones clásicas de gobierno.  Al consolidarse la “república liberal” así lo consumó en la Argentina  a partir de 1880 Julio Argentino Roca[83],  sirviéndose de nuestro primer partido hegemónico, el Partido Autonomista Nacional.   La democracia cesarista, movimientista y plebiscitaria acompañó las mareas populares del siglo XX, yrigoyenismo y peronismo.  Y ese populismo movimientista ha permanecido subyacente al proceso político iniciado en 1983, desde el “tercer movimiento histórico” con que ensoñó el presidente Raúl Alfonsín (1983-1989) –que también propiciaba una reforma reeleccionista de la constitución “del tiempo de las carretas”- hasta el populismo  del presente. En cuanto a la Corte Suprema como barrera a demasías del poder  populista, mediante la justicia constitucional, debe reconocerse que, pese a la vulgata de los manuales del ramo, ha funcionado preponderantemente como suprema instancia legitimatoria de la acumulación de  aquel poder activo.  Se la descabezó  por el juicio político una vez, preventivamente, en 1947 y otra vez, como castigo, en  2003. El “efecto demostración” fue contundente.

En síntesis, el líder tiene la representación absoluta del pueblo. El pueblo no sabe conformar una voluntad y hay que constituírsela. Intermediarios hegemónicos cuasi institucionales resultan, principalmente, las redes clientelares adictas. Todos por el pueblo. Un pueblo que no sabe lo que quiere –no puede expresar una voluntad- y al que no hay nada que preguntarle. Un líder que, al contrario,  sabe todas las preguntas y tiene todas las respuestas. Un monócrata. Un “egoarca” repetido por cadena oficial, propiamente hablando. 

“Todo por el pueblo, sin el pueblo”. Nuestra sospecha es que estamos ante un renuevo de aquel “despotismo ilustrado” de los comienzos, quizás algo desprovisto de lustre. Aquel despotismo dieciochesco y este retoño posmoderno requieren una fortísima concentración de poder. Un texto del siglo XVIII -"Cartas al Conde de Lerena"- resume muy bien esta necesidad:

"Para el logro de las grandes cosas es necesario aprovecharnos hasta del fanatismo de los hombres. En nuestro populacho está tan válido aquello de que el rey es el señor absoluto de la vida, las haciendas y el honor, que el ponerlo en duda se tiene por una especie de sacrilegio, y he aquí el nervio principal de la reforma. Yo sé bien que el poder omnímodo del monarca expone la monarquía a los males más terribles, pero también conozco que los males envejecidos de la nuestra sólo pueden ser curados con el poder omnímodo"[84].  Varios líderes hispanoamericanos de hoy podrían desempolvar provechosamente  este texto.

Hugo Chávez Frías, presidente de Venezuela –en incierta situación personal al momento de redactarse este trabajo-  resulta en este aspecto modélico,  con  antecedentes en su país como Juan Vicente Gómez (1910-1936), ese "dictador necesario en una república inestable" que llevó a Laureano Vallenilla Lanz a postular el "cesarismo democrático" como forma política básica continental[85].

Pero también el constitucionalismo clásico, y su avatar el neoconstitucionalismo  de jueces activistas, esto es, tanto el Estado de Derecho clásico, centrado en la ley, como el Estado Constitucional judicialista,  manejan categorías en crisis. El constitucionalismo clásico no pudo salir de su paradoja: nacido polémicamente para enfrentar el poder del rey absoluto, se transformó en un mecanismo para contener y cercenar el poder de las mayorías. El neoconstitucionalismo coloca a los tribunales constitucionales contramayoritarios –nacidos de la revisión judicial norteamericana, destinada a contener los desbordes mayoritarios- como “guardianes de Platón” de un núcleo de principios y valores indecidibles por el voto democrático, que se manifiestan en la reivindicación de derechos humanos cuyo contenido irradiante dibujan los deseos de cada singular proyecto biográfico.

La crisis de la representación política –los representantes son autorreferenciales: se representan a sí mismos y la clase política a la que pertenecen- y el fracaso de la separación “geográfica” de poderes para contener las demasías del  Ejecutivo no  pueden cuerpearse  por medio de constantes invocaciones a cómo debería funcionar idealmente la vida política, dejando perpetuamente mensajes en una especie de Muro de los Lamentos jurídico.  La representación congresista o parlamentaria es lo no democrático de la democracia. La hiperrepresentación populista, que se presenta como su opuesto, resulta en verdad su culminación. No olvidarse  que los líderes populistas hispanoamericanos  llegaron  al poder por la corrupción partidocrática y los bloqueos de los órganos institucionales de eficacia simbólica, incapaces de gestionar la conflictualidad política.

 

Hacia el posconstitucionalismo

 

El bloqueo de las categorías nucleares del constitucionalismo clásico no se resuelve sino, más bien, se agrava, con el avance de las categorías neoconstitucionalistas. Frente a ellas, se levanta un populismo cesarista, movimientista y plebiscitario, que declara a un jefe supremo como única y absoluta representación del pueblo. Los problemas nodales del derecho político actual pasan por el reinvento de la democracia participativa ante la crisis de la representación y por el hallazgo de una forma eficaz de oponer contrapoderes al poder, visto el fracaso de la "separación de poderes" y del "contrapoder contramayoritario" de los areópagos del judicialismo constitucional. El problema político inmediato es cómo limitar el  poder activo, que tiende a ser omnímodo,  del egoarca populista. Para eso, lo primordial es encontrar al pueblo. Hasta ahora, sólo aparecen las grandes movilizaciones como obstáculos quizás efímeros a las demasías, pero que apuntan a una participación que no encuentra, pero exige,  otros canales expresivos. Las vías para un posconstitucionalismo superador, liberado del lastre de la metafísica subjetivista, individualista y contractualista de los clásicos y de los “neos”,  están abriéndose.-

 

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[1] ) Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) Profesor Titular Ordinario UCA en grado, posgrado y doctorado

[2] ) “Crisis” viene del verbo griego krino, separar, decidir, juzgar, y el momento de incertidumbre consiguiente.

[3] ) Ver de este filósofo español (1883-1955) “Ideas y Creencias”, Espasa Calpe SA, 6ª. Ed., Madrid, 1959.

[4] ) En “Del potere al diritto e viceversa”, Einaudi, Turín, 1999.

[5] ) Ver Andrés Botero Bernal, “Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos”, Señal editoria y Fondo Editorial Biogénesis, Medellín, 2003

[6] ) Expresión de Carl  Schmitt para referirse a la velocidad en la expedición de leyes por parte del legislador novecentista, señal de un derecho mecanizado y tecnificado. 

[7] ) Que admite, a su vez, ramificaciones internas, como se advierte en el título “Neoconstitucionalismo(s)”, edición de Miguel Carbonell, ed. Trotta, 4º Ed., 2009 y los autores allí reunidos.

[8] ) Gustavo Zagrebelsky,  “El Derecho Dúctil –ley, derechos, justicia”, ed. Trotta, Madrid, 2009, p.13  

[9] ) Luigi Ferrajoli, “Razones Jurídicas del Pacifismo”, ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 101

[10] ) Ib., p.  149

[11] ) William P. Alford comentando “Aiding  Democracy abroad the Learning Curve”, de Thomas Carothers, Harvard Law Review, vol. 113, nº 7, may 2000, p. 1677/1715

[12] ) En “The Structure of the Scientific Revolutions”, University of Chicago Press, Chicago, 1970

[13] ) “Notas al margen del Neoconstitucionalismo”, EDCO (“El Derecho Constitucional”, serie especial), Buenos Aires, 2009, p. 343; “En torno a las ideas del constitucionalismo en el siglo XXI”,  en “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”, Eugenio Luis Palazzo, director, El Derecho, Bs. As., 2012, p. 33/51; “Justicia Constitucional y Democracia: ¿Un Mal Casamiento”, en “Jurisdiçao Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, coordinadores George Salomão Leite e Ingo Wolfgang Sarlet, ed. Jus Podium, Bahia, 2012, p. 333/363.

[14] ) Ver Miguel Ayuso, “La Constituzione fra neoconstituzionalismo e postconstituzionalismo”, en Danilo Castellano ed., “La Facoltà di Giurisprudenza: dieci anni, Udine, Forum, 2009

[15] ) Sobre las formas políticas puede consultarse Francisco Javier Conde, “Teoría y Sistema de las Formas Polìticas”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953; Pierre Manent, “Cours Familer de Philosophie Politique, Fayard, Paris, 2001, cap. IV; Dalmacio Negro Pavón, “Historia de las Formas de Estado” –Una introducción”, el Buey Mudo, Madrid, 2010, cap. III. 

[16] ) Julien Freund, “L’Essence du Politique”, Sirey, París, 1965, introd., nº 21, p. 94

[17] ) Carl Schmitt, “Teoría de la Constitución”, trad. de  Francisco Ayala, Alianza editorial, Madrid, 1982, p. 138

[18] ) A esta pretensión de que mi  voluntad y la voluntad de la ley eran una sola y misma cosa, la caracteriza Bertrand de Jouvenel como “un fraude intelectual inconsciente”:  “Sobre el Poder –Historia Natural de su Crecimiento”, trad. de Juan Marcos de la Fuente, Unión Editorial, Madrid, 1998, p. 68

[19] ) “La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el ‘positivismo jurídico’ como ciencia de la legislación positiva”; Zagrebelsky, op. cit. n. 7, p. 33, bastardilla del autor.

[20] ) Op. cit., p. 25.

[21] ) Arturo Enrique Sampay, “La Crisis del Estado de Derecho  Liberal-Burgués”. Ed. Docencia, Bs. As., 2011, p. 84

[22] ) Op. cit. n.8, p. 101

[23] ) Como dicen, Ana C. Calderón Sumarriva y Guido C. Águila Grados, en “El Desborde la Justicia Constitucional en el Perú”, trabajo originariamente publicado en “Garantismo Procesal”, Medellín, Colombia, septiembre de 2012 y reproducido en www.eldial.com del 21/11/12

[24] ) Este ius cosmopoliticum convierte a todos los hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una “república mundial” (Weltrepublik) en la que tienen derecho a vivir y desplazarse porque es de todos (Manuel Kant, “La Paz Perpetua”, secc. 2ª, n.1, ed. Porrúa, México, 3ª ed. 1977, p. 221/222

[25] ) Woodrow Wilson  llamó críticamente a la Corte Suprema norteamericana, por la facultad arrogada de control constitucional fuerte,  “convención constituyente en sesión permanente”; Paulo Bonavides llama a la justicia constitucional: “segundo poder constituyente”; el Tribunal Constitucional peruano se autotitula:  “vocero del poder constituyente” y “poder constituyente constituido”

[26] ) Ver “Justicia Constitucional y Democracia: ¿un mal casamiento?”, cit., p. 347

[27] ) Expresión de Otto Kirchheimer citada por Zagrebelsky, op. cit. p. 13. El Tribunal Constitucional de Perú, que en nuestra ecúmene iberoamericana ha producido en este sentido las declaraciones más contundentes; dice, refiriéndose al principio de supremacía de la constitución: “una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución, en el orden formal y sustancial presidido por ella, no existen soberanos”; pero hay, cabría agregar, un “vocero del poder constituyente” y “poder constituyente constituido”, el propio Tribunal, soberano implícito desde que resulta el intérprete supremo de la misma constitución.

[28] ) Robert Alexy, “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, edición de Miguel Carbonell, cit., p. 36/37.

[29] ) Ver, coincidentemente, Juan Fernando Segovia, “Las Transformaciones de la Democracia Constitucional”, “Verbo”, nº 463/464 (20008), p. 270. La figura de la “pirámide” la propuso Adolf Merkl y su maestro  Kelsen consideró que graficaba mejor su concepto escalonado de la validez normativa. 

[30] ) Segovia, ibíd..

[31] ) Ver Jean-Marie Guéhenno, “El Fin de la Democracia –La crisis política y las nuevas reglas de juego”, Paidós, Estado y Sociedad, Barcelona, 1995, p. 23 y 30

[32] ) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Furlan y familiares vs. Argentina”, del 31/08/ 12, estableció: “respecto al objeto y fin del tratado, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos. Así, al aprobar esos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (parr. 39). Y la Corte Suprema argentina en “Rodríguez Pereyra Jorge Luis c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, R. 401 XLIII, señaló “en el precedente "Mazzeo" (Fallos:330:3248), esta Corte enfatizó que "la interpretaci6n de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (considerando 20).

[33] ) “Suplantar” es ocupar subrepticiamente el lugar de otro; literalmente, poner nuestra planta del pie donde debe pisar otro. 

[34] ) Schmitt, op. cit. n 15, p. 144.

[35] ) Carl Schmitt, “Legalidad y Legitimidad”, trad. de José Díaz García, ed.- Aguilar, 1971, p.11.

[36] )  “El Principado”, ed.  del Centro, Madrid, 1974, p.139

[37] ) En este punto sigo a Antonio-Carlos Pereira-Menaut, “Rule of Law y Estado de Derecho”, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 41/59 y Dalmacio Negro Pavón, “Historia de las Formas de Estado”, cit. p. 170/176. Sobre common law he acudido al texto de mi recordado colega de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sherbrooke, Pierre Patenaude,, “Cours de Droit Constitutionnel I”, Université de Sherbrooke, année universitaire 1986/ 1987,, p. 2/11

[38] ) A condición de quitarle la estatalidad. La observación de Schmitt debe entenderse en el sentido de que ese “judicialismo”, aplicado a una forma estatal, la disolvería.

[39] ) Tanto rule of law como common law  son expresiones difíciles de traducir y de definir, sobre todo a partir de la palabra law, que puede significar tanto ley como “derecho”. Rule of law es una expresión derivada del common law, aunque excede lo propiamente jurídico para referirse a un gobierno bajo el derecho o limitado por el derecho. Common law, de donde surgiría el derecho que limita al gobernante es un derecho jurisprudencial, elaborado por los jueces,  fundado sobre la razón, la justicia natural y la equidad. Más que por una definición se lo comprende por sus características: a) un derecho fundamentalmente no escrito, en el sentido de que no es una creación del poder legislativo sino del cuerpo judicial; b) es una obra del juez, judge made law:  a partir de un caso dado, elabora una regla de derecho particular, pero a la vez obligatoria para todos los casos semejantes; c) el juez debe atenerse al stare decisis, con especial referencia a los precedentes vinculantes recogidos en las cortes superiores; dos  aspectos importantes limitan este punto: el primero es el establecimiento de distinciones, sea  sobre elementos particulares que no estén en el precedente o que no hayan sido considerado en él; la técnica judicial estriba en estas distinciones, ya que el juez no dirá, para apartarse de él,  que el precedente encierra un juicio equivocado sino que un elemento distinto puede llevarlo a otra conclusión razonable; es otro límite, en fin, es que sólo la conclusión decisoria tiene fuerza de precedente y no los fundamentos, que en todos los casos se consideran obiter dicta, afirmaciones al pasar.

[40] ) En US vs. United  Mines Workers of America, 330 US 258 (1947)

[41] ) Op. cit, p.26/27

[42] ) “Débil” porque la declaración de incompatibilidad efectuada por el juez británico no invalida ni permite invalidar la ley, cuya abrogación permanece en cabeza del Parlamento.

[43] ) “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”, en “Neoconsstitucionalismo(s)”, cit. p. 259/278.

[44] ) “Derechos Humanos y Estado Constitucional”, en “Jurisdição Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais”, George Salomão Leite –Ingo Wolfgang Sarlet coordenadores,  ed. Jus Podium, Salvador, 2012, p.150

[45] ) “Positivismo, Neoconstitucionalismo y activismo judicial”, Universidad Federal de Río Grande, Ed. Saraiva, 2012

[46] ) “Notas al margen del neoconstitucionalismo”, cit.

[47] ) “Un Constitucionalismo ambiguo”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 210, destacado mío.

[48] ) “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo. Buenos Aires,, 2004, p. 25/26. Omito el elenco de expresiones de nudo poder en el mundo globalizado que volqué en “Notas al margen del neoconstitucionalismo”,  cit., cuya proveniencia puede rastrearse en el concepto de “guerra discriminatoria” que ha acabado con las concepciones clásicas de la guerra y la paz, conduciéndonos bajo lemas irenistas a enfrentamientos irresolubles, irregulares y de enemistad  absoluta.   Agrego al listado la desclasificación del memorándum que autoriza al presidente de los EE.UU, en ejercicio del ius vitae nevisque, a ordenar que se establezca como blanco del ataque con  drones, incluso a ciudadanos norteamericanos, como ya ocurrió con Anuar Al Alakiui. El memorándum fue primero hecho público por Michel Isikoff, de la NBC, lo que provocó la requisitoria del Congreso federal y la respuesta del Presidente confirmándolo. Para la inserción en este esquema de la justicia global, véase  Luis María Bandieri, “Ojeada sobre el Globalismo Jurídico”, EDCO, Buenos Aires, 2011, p. 302 y s.

[49] ) “Historia de las Formas de Estado”, cit. p.51/52

[50] ) Sobre la diferencia entre polis territorialista y civitas personalista, ver Álvaro d’Ors, “Sobre el no estatismo de Roma”, en “Ensayos de Teoría Política”, ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1979, p. 57/77.  Sobre las diferencias entre la demokratia griega y la civitas popularis romana, ver José María Rivas Alba, “Libertad –la vía romana hacia la democracia”, ed. Comares, Granada, 2009.  Este autor señala que la comprensión del gobierno ciudadano romano se pierde a partir de la Reforma protestante y su ruptura con Roma, lo que llevó “a utilizar ropajes griegos para describir realidades cuya continuidad en Europa era efecto claro del período romano considerado en toda su amplitud” (p 12/13).

[51] ) “Justicia constitucional y democracia ¿un mal casamiento?”, cit.

[52] ) En la introducción a Moisei Ostrogorski, “La démocratie et les partis politiques”, ed. du Seuil, Paris, 1979, p.8

[53] ) “Historia de las formas de Estado”, cit., p. 72 n.51

[54] ) “La nación no puede existir jurídicamente fuera del Estado”, que es” la personificación jurídica de la nación”, la “nación jurídicamente organizada que actúa según las leyes de su organización”, son las expresiones clásica, extraídas de Jellinek, Carré de Malberg, Esmein, etc.  

[55] ) “El criterio fundamental de la democracia es que el poder de gobernar reside en el pueblo […] la libre elección con su consecuencia, la lucha competitiva para obtener el voto popular, resulta entonces un criterio secundario. Sólo invirtiendo la relación entre estos dos criterios y considerando la creación de un gobierno mediante elecciones libres como criterio primario, la democracia puede ser definida como un gobierno establecido a través de la competencia entre partidos. Pero tal transposición es contraria a la esencia de la democracia”. Hans Kelsen, “Foundations of Democracy”, “Ethics” 66 (1955/56)

[56] ) “Notas”, Villegas editores, Bogotá, 2003,  p. 109

[57] ) “Esencia y valor de la Democracia”, ed. Guadarrama, Madrid, 1977, p. 52/53 y 115

[58] ) Ib. p.119

[59] ) Jon Elster y R. Slasgod, coordinadores, “El precompromiso y la paradoja de la democracia” en “Constitución y Democracia”, FCE, 1999, p. 195/249

[60] ) “Areópago de Karlsruhe” llama Robet Alexy al Tribunal Constitucional  Federal alemán. Ver “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional Democrático”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 38

[61] )  “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en “El Canon Neoconstitucional”, edición de Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo, ed. Trotta, Madrid, 2010,  p. 285/355; “Derechos, Democracia y Constitución”, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 188/211.

[62] ) “Verdad y Consenso –de la posibilidad a la necesidad de respuestas correctas en Derecho-“ ed. IBdef,  Montevideo Buenos Aires, 17/18, bastardilla del autor.

 

[63] ) La expresión es de Alexy, en “Neoconstitucionalismo(s)”, cit. p. 40

[64]) La expresión en Andrés Gil Domínguez, “Estado Constitucional de Derecho, Psicoanálisis y Sexualidad”, Ediar, Buenos Aires, 2011, p.77

[65] ) “Du Contrat Social”, Lª I, cap. V y VI.

[66] ) En “Emilio” dice Rousseau: “hay que optar entre hacer un hombre y un ciudadano, porque no se puede ser a la vez lo uno y lo otro”, más adelante, afirma, ”no comenzamos a convertirnos en hombres sino después de ser ciudadanos”. 

[67] ) En el llamado “Manuscrito de Ginebra”, primera versión de “El Contrato Social”, Rousseau se manifiesta contra “esos pretensos cosmopolitas que, justificando su amor por la patria por su amor al género humano, se envanecen de amar a todo el mundo para tener el derecho de no amar a nadie”.  Más adelante se manifiesta contra la posibilidad de instaurar una “sociedad del género humano” como proyecto suprapolìtico. 

[68] ) En su origen romano, “dignidad” equivalía a “lo que alguien merece”. Un concepto relativo, relacionado a una comparación necesaria para determinar las cualidades que hacían “digno de” alguna cosa, especialmente los honores. La dignidad, de este modo, no podía estar igualmente presente en cada uno. La dignidad moderna, a partir de Kant, es un atributo que pertenece a todos por igual. Ya no se es “digno de” algún honor o mérito en particular, sino portador de una dignidad en sí,  igualmente presente en todos.

[69] ) Constitución brasileña, art. 1º, III

[70] ) Kant,   “Metafísica de las Costumbres-Principios Metafísicos de la Doctrina de la Virtud”, Madrid, 1954,  68/69.  Hannah Arendt,  por su parte, señalaba:   “esta nueva situación en la que la ‘humanidad’ de hecho ha asumido el papel que antes se le adscribía a la naturaleza y a la historia querría decir, en este contexto, que el derecho a tener derechos, o el derecho de cada individuo de pertenecer a la humanidad debería ser garantizado por la humanidad misma. No existe medio alguno para saber si esto es posible”, en “Los Orígenes del Totalitarismo”.

[71] ) Alain de Benoist, “Au-delà des droits de l’homme”, Krisis, Paris, 2004,  p. 47/48

[72] ) Rafael Domingo Oslé, ”Qué es el Derecho Global”, CEDEP, 5ª ed., p.225

[73] )  “El Fin de los Derechos Humanos”, Universidad de Antioquia, Legis, Bogotá, 2008, p. 457

[74] )  He desarrollado este aspecto en “Mais où est donc passé le peuple?”, Krisis, nº 29, París, février 2008, p. 29/40

[75] )  Carlos Strasser, La Nación”, 17/I/2004. Ver del mismo autor “Algunas precisiones (y perspectivas) sobre equidad, democracia y gobernabilidad  a principios del siglo XXI”, en http://www.clacso.org.ar/biblioteca.

[76] ) “Droit et démocratie chez John Rawls et Jürgen Habermas: fondationnalisme des droits ou démocratie deliberativa”, “Politique et Societés”, vol 22, nº2, 2003, p. 103-124 en http://id.erudit.org/iderudit/007876ar.

[77] ) La expresión es de Lesley Jacobs, en “An Introduction to Modern Political Philosophy: the democratic visión of politics”, Prentice Hall, 1997

[78] ) Cuando se menciona aquí “pueblo”, nos referimos a aquellos integrantes del cuerpo político que no ejercen ninguna función orgánica o magistratura estatal, los que no gobiernan o participan del gobierno de algún modo. Carl Schmitt -.”Teoría de la Constitución”, cit.- lo define como  “todos los que no son señalados o distinguidos, todos los que no son privilegiados, todos los que no se destacan por razón de propiedad, posición social o educación” (p. 281). Para lo que se refiere en el texto, consultar  Luis María Bandieri, “Mais où est donc passé le peuple?”, Krisis,  nº 29, París, febrero 2008, p. 29/39. 

[79] ) En términos anglosajones, el “agreement on fundamentals”

[80] ) Ver ERIC WERNER, “L’avant-guerre civile”, L’Age d’Homme, Lausanne-Paris, 1999: Del mismo autor “Jusqu’où ne pas aller trop loin”, Krisis, nº 35, mai 2011, p. 68/78. Ver también CHRISTIAN SAVÉS, “Sépulture de la Démocratie. Thanatos et Politique”, L’Harmattan, Paris, 2008 y KARLHEINZ WEISSMANN, “Post-Demokratie”, Antaios, Schnellroda, 2009. Se destaca, de Emmanuel Todd, “Después de la Democracia”, Akal, Madrid, 2010, donde el diagnóstico comienza por el “vacío religioso”, esto es, la pérdida de “creencias colectivas poderosas y estables, de origen religioso, ancladas en territorios concretos”

[81] ) Excluyo a designio el caso brasileño, ciñéndome a los países de la antigua América Española, ya que aquél requiere desarrollos  que excederían el marco de este trabajo.

[82] ) Fernando VII. La Junta de Gobierno instalada en Buenos Aires el 25 de mayo de 1810, proclamó su fidelidad a Fernando VII, por entonces cautivo de Napoleón Bonaparte.

[83] ) Presidente de la República en 1880-1886 y 1898-1904, y que dominó la política argentina durante un cuarto de siglo, de 1880 a 1906.

[84] ) Luis Sánchez Agesta, “El Pensamiento Político del Despotismo Ilustrado”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, p. 101/102

[85] ) Vallenilla Lanz fue un político y pensador venezolano (1870-1936), influido por el positivismo del Novecientos, cuya obra “Cesarismo Democrático” –la primera edición fue de 1919- resulta uno una tentativa temprana y profunda de caracterizar los ejecutivos fuertes hispanoamericanos, que presentó como fatal necesidad de nuestros países.  El “gendarme necesario”, “de ojo avizor, de mano dura, que por las vías de hecho inspira el temor y que por el temor mantiene la paz”, en forma de un “despotismo esclarecido”, como “Jefe Supremo representante y defensor de la unidad nacional”, de acuerdo con nuestras “constituciones orgánicas” que no se corresponden con nuestras “constituciones escritas”, resulta así, para Vallenilla, indispensable e insustituible, apoyándose en numerosos ejemplos históricos del caudillismo desde la guerra de la independencia –una guerra civil, a su juicio- hasta el primer cuarto del siglo XX. Ver “Cesarismo Democrático”, Monte Ávila, 1960, p. 165 y sig.